Áp dụng luật thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay
ÁP DỤNG LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 VÀ PHÁP LUẬT CÓ LIÊN QUAN
TRONG VIỆC ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN
NAY
ThS Cao Thanh Huyền1
Tóm tắt: Luật Thương mại năm 2005 được Quốc hội Khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông
qua ngày 14/06/2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006. Sự ra đời của Luật
Thương mại 2005 gắn liền với quá trình hoàn thiện pháp luật thương mại của Việt Nam,
đáp ứng yêu cầu cấp thiết trong công cuộc hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới. Tuy
nhiên, sau hơn 15 năm có hiệu lực thi hành, Luật Thương mại 2005 đã bộc lộ nhiều hạn
chế, bất cập, trong đó khꢀng thể không kể đến những khó khăn, vướng mắc trong quá trình
áp dụng Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan để điều chỉnh hoạt động thương
mại ở Việt Nam. Bài viết dưới đây sẽ chỉ ra một số hạn chế, bất cập khi áp dụng Luật
Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở
Việt Nam. Trên cơ sở đó, bài viết đưa ra một số kiến nghị nhằm góp phần nâng cao hiệu
quả áp dụng Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong thời gian tới ở nước
ta.
Từ khóa: Áp dụng pháp luật, Luật Thương mại 2005, pháp luật có liên quan, hoạt
động thương mại
Abstract: The 2005 Commercial Law was passed by the XI National Assembly at
the 7th session on June 14th, 2005 and came into effective on January 1st, 2006. The
enactment of the 2005 Commercial law is closely associated with the completion of
commercial law in Vietnam to meet the demand of the comprehensive integration with the
world economy. However, after being effective for 15 years, the 2005 Commercial Law has
shown its limitations and inadequacies, including the difficulties in regulating commercial
activities in Vietnam through the application of the 2005 Commercial Law and related
1 Thạc sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội. Email: huyenct@hlu.edu.vn
19
laws. The article identifies those limitations, inadequacies and provides some suggestions
to improve the application of the 2005 Commercial Law and related laws in the future.
Keywords: apply the law, the 2005 Commercial Law, related laws, commercial
activities
1. Khái quát về việc áp dụng Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong
việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay
1.1. Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan điều chỉnh hoạt động thương
mại ở Việt Nam hiện nay
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 LTM 2005, hoạt động thương mại là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Với khái niệm này, phạm vi
hoạt động thương mại được LTM 2005 xác định rất rộng, bao gồm toàn bộ các hoạt động
được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi, không phụ thuộc vào chủ thể thực hiện hoạt động
có phải là thương nhân hay không2. Ở Việt Nam hiện nay, việc thực hiện các hoạt động
thương mại chủ yếu chịu sự điều chỉnh của những văn bản quy phạm pháp luật sau đây:
Thứ nhất, Luật Thương mại năm 2005: Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005)
có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006, bao gồm 09 chương và 324 điều luật, quy định
những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại, thương nhân nước ngoài hoạt động
thương mại tại Việt Nam và các hoạt động thương mại phổ biến, bao gồm: mua bán hàng
hóa, xúc tiến thương mại, trung gian thương mại, gia công trong thương mại, đấu giá hàng
hóa, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, dịch vụ logistics, dịch vụ quá cảnh hàng hóa qua lãnh thổ
Việt Nam, dịch vụ giám định, cho thuê hàng hóa, nhượng quyền thương mại. Bên cạnh đó,
LTM 2005 cũng quy định về chế tài trong thương mại, giải quyết tranh chấp trong thương
mại và xử lý vi phạm pháp luật về thương mại…Nhìn chung, so với Luật Thương mại 1997
(LTM 1997), LTM 2005 có phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng rộng hơn; nhiều quy
2
Khoản 1 Điều 6 LTM 2005 quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân
hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.
20
định trong LTM cũng được sửa đổi, bổ sung để đảm bảo tính tương thích của pháp luật thương
mại Việt Nam với các Luật của WTO và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
Về phạm vi điều chỉnh của LTM 2005: Điều 1 LTM 2005 quy định phạm vi điều
chỉnh của Luật bao gồm: (i) Hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà
xã hội chủ nghĩa Việt Nam. (ii) Hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ nước Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật
này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là
thành viên có quy định áp dụng Luật này. (iii) Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi
của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội
chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh
lợi đó chọn áp dụng Luật này.
Về đối tượng áp dụng của LTM 2005: Điều 2 LTM 2005 quy định đối tượng áp
dụng của Luật bao gồm: (i) Thương nhân hoạt động thương mại tại Việt Nam. (ii) Thương
nhân hoạt động thương mại tại nước ngoài; thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại
tại Việt Nam (trong trường hợp các bên thỏa thuận lựa chọn áp dụng LTM 2005 để điều
chỉnh quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài giữa các bên). (iii) Tổ chức, cá nhân khác
hoạt động có liên quan đến thương mại. (iv) Cá nhân hoạt động thương mại một cách độc
lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Việc mở rộng đối tượng áp dụng đến
những chủ thể kinh doanh này là một trong những điểm mới của LTM 2005. Theo Khoản
3 Điều 2 LTM 2005, Chính phủ sẽ quy định cụ thể việc áp dụng LTM 2005 đối với nhóm
đối tượng này trên cơ sở những nguyên tắc của LTM. Hiện nay, Nghị định của Chính phủ
số 39/2007/NĐ-CP ban hành ngày 16/03/2007 là văn bản hướng dẫn thi hành LTM 2005,
quy định về phạm vi kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập,
thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh và trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà
nước đối với hoạt động của các đối tượng này.
Thứ hai, các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại trong một số
lĩnh vực đặc thù: Mặc dù LTM 2005 quy định về hoạt động thương mại với đối tượng áp
dụng và phạm vi điều chỉnh rất rộng, nhưng đây không phải là văn bản quy phạm pháp luật
duy nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh các hoạt động thương mại. Đối với
những hoạt động thương mại được thực hiện trong các lĩnh vực đặc thù, pháp luật sẽ có
những quy định riêng để điều chỉnh. Ví dụ: Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 điều
21
chỉnh các hoạt động thương mại bao gồm: xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán,
chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi
giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc
quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi3. Hay Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000
điều chỉnh các hoạt động kinh doanh bảo hiểm của doanh nghiệp bảo hiểm nhằm mục đích
sinh lợi, cũng như xác định quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân tham gia bảo hiểm4.
Bên cạnh đó, có thể kể đến một số văn bản pháp luật khác cũng được ban hành để điều
chỉnh các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi như Luật Quảng cáo năm 2012 (sửa đổi, bổ
sung năm 2018), Luật Đấu giá tài sản năm 2016, Bộ luật Hàng hải năm 2015, Luật Chứng
khoán năm 2020,…Ngoài ra, đối với các đạo luật như Luật Doanh nghiệp năm 2020, Luật
Hợp tác xã năm 2012, Luật Đầu tư năm 2020, Luật Cạnh tranh năm 2018, Luật Trọng tài
thương mại năm 2010,…mặc dù không trực tiếp điều chỉnh các hoạt động thương mại,
nhưng những quy phạm pháp luật trong các văn bản này vẫn được áp dụng để giải quyết các vấn
đề pháp lý phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh, thương mại giữa các bên.
Thứ ba, Bộ luật Dân sự năm 2015: Xét về bản chất, quan hệ thương mại chính là
quan hệ dân sự được xác lập trong lĩnh vực thương mại. Vì vậy, trong từng trường hợp cụ
thể, Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS 2015) cũng sẽ được áp dụng để điều chỉnh các vấn
đề pháp lý phát sinh trong quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt các giao dịch thương mại
giữa các bên. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 BLDS 2015, BLDS là luật chung điều
chỉnh các quan hệ dân sự. Vì vậy, các luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong
các lĩnh vực cụ thể, trong đó có LTM 2005 và các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động
thương mại trong các lĩnh vực đặc thù không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp
luật dân sự. Trong trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng
vi phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự thì quy định của BLDS sẽ được áp dụng.
Như vậy, các hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam được điều
chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Trong đó, có nhiều văn bản quy
định khác nhau khi điều chỉnh các vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình xác lập, thực
hiện cùng một loại hoạt động thương mại. Vì vậy, để đảm bảo được tính thống nhất, tránh
3 Điều 1 và Khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.
4 Điều 1 Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000.
22
tình trạng chồng chéo trong quá trình áp dụng pháp luật nói chung, pháp luật thương mại
nói riêng, các nhà làm luật đã ban hành các quy định cụ thể về nguyên tắc áp dụng luật.
1.2. Nguyên tắc áp dụng Luật thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong việc
điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay
Về nguyên tắc chung khi áp dụng văn bản quy phạm pháp luật: Theo quy định
tại Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (Luật Ban hành
VBQPPL), việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ pháp luật
trong nước phải tuân thủ những nguyên tắc cơ bản như sau: (i) Văn bản quy phạm pháp
luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực. Văn bản quy phạm pháp luật được áp
dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực. Trong trường
hợp quy định của văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo
quy định đó. (ii) Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau
về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. (iii) Trong trường
hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau
về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau.
(iv) Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật mới không quy định trách nhiệm pháp
lý hoặc quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn đối với hành vi xảy ra, trước ngày văn bản
có hiệu lực thì áp dụng văn bản mới. Ví dụ: Theo quy định tại Điều 109 LTM 2005 về các
quảng cáo thương mại bị cấm có trường hợp quảng cáo rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên.
Tuy nhiên, tại Điều 7 Luật Quảng cáo năm 2012 (sửa đổi bổ sung năm 2018), sản phẩm
rượu bị cấm quảng cáo là rượu có nồng độ cồn từ 15 độ trở lên. Dựa theo nguyên tắc được
quy định tại Điều 156 Luật Ban hành VBQPPL, trường hợp cần xác định đâu là sản phẩm
rượu bị cấm quảng cáo, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ áp dụng Luật Quảng cáo là
văn bản quy phạm pháp luật được Quốc hội ban hành sau LTM 2005.
Về nguyên tắc áp dụng pháp luật để điều chỉnh hoạt động thương mại: Việc áp
dụng pháp luật để điều chỉnh hoạt động thương mại trước hết cần tuân thủ nguyên tắc
chung theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015. Bên cạnh
đó, Điều 4 LTM 2005 cũng quy định nguyên tắc riêng khi áp dụng pháp luật để điều chỉnh
hoạt động thương mại, cụ thể như sau: (i) Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương
mại và pháp luật có liên quan. (ii) Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật
khác thì áp dụng quy định của luật đó. (iii) Hoạt động thương mại không được quy định
23
trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự.
Theo quan điểm của nhiều nhà nghiên cứu, quy định nói trên được xây dựng dựa trên
nguyên tắc “ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành trước luật chung” có nguồn gốc từ Luật La
Mã (lex specialis derogat legi generali). Nguyên tắc này được quy định trong hệ thống
pháp luật ở nhiều nước, đặc biệt trong pháp luật dân sự và luật điều ước quốc tế5. Kết hợp
quy định tại Điều 4 với Điều 1 và Điều 2 LTM 2005, việc áp dụng pháp luật để điều chỉnh
các hoạt động thương mại trên thực tế được thực hiện như sau:
Thứ nhất, đối với LTM 2005
- LTM 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành LTM 2005 đương nhiên được áp
dụng đối với các hoạt động thương mại được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam giữa các
bên là thương nhân; tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại; và cá
nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh
doanh. Khi xác lập giao dịch thương mại, những chủ thể này đều hướng đến mục tiêu lợi
nhuận. Nói cách khác, việc áp dụng LTM 2005 trong trường hợp này sẽ không phụ thuộc
vào việc các bên trong quan hệ thương mại có thỏa thuận áp dụng Luật hay không.
Mặt khác, khi áp dụng LTM 2005 trong trường hợp này cần lưu ý: xuất phát từ
nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại – một trong những
nguyên tắc cơ bản có nguồn gốc từ luật dân sự, LTM 2005 có nhiều quy định cho phép các
bên được quyền thỏa thuận khác với quy định của Luật, với điều kiện thỏa thuận đó không
trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội6. Ví dụ: Điều
53 LTM 2005 quy định:“Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu giá được xác định theo
trọng lượng của hàng hóa thì trọng lượng đó là trọng lượng tịnh”. Khi đó, LTM 2005 sẽ
được áp dụng nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không có thỏa thuận khác so với quy
định của Luật. Ngược lại, đối với những quy định mang tính bắt buộc, không cho phép các
bên có thỏa thuận khác, LTM 2005 sẽ được áp dụng đương nhiên, ngay cả trong trường
hợp các bên không có bất cứ thỏa thuận rõ ràng nào về việc lựa chọn áp dụng LTM, hoặc
5 TS. Trần Văn Hiển, Viện trưởng Viện Nghiên cứu lập pháp thuộc Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Nguyên tắc áp dụng
pháp luật trong trường hợp các văn bản do cùng một chủ thể ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề,
nguồn truy cập: http://www.lapphap.vn/Pages/TinTuc/210476/Nguyen-tac-ap-dung-phap-luat-trong-truong-hop-cac-
van-ban-do-cung-mot-chu-the-ban-hanh-co-quy-dinh-khac-nhau-ve-cung-mot-van-de.html, thời gian truy cập:
15/10/2021
6 Khoản 1 Điều 11 LTM 2005
24
thỏa thuận lựa chọn luật khác làm căn cứ pháp lý điều chỉnh quan hệ thương mại. Ví dụ:
Điều 301 LTM 2005 quy định: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng
mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng khꢀng quá
8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của
Luật này”.
- Đối với các hoạt động thương mại được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam, LTM
2005 sẽ được áp dụng trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn Luật này làm căn cứ pháp
lý để điều chỉnh mối quan hệ thương mại giữa các bên. Việc chọn LTM 2005 khi đó cần
được thể hiện rõ ràng trong hợp đồng thương mại hoặc các văn bản được xác lập trong quá
trình giao dịch giữa các bên.
- Đối với hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với
thương nhân thực hiện tại Việt Nam, LTM 2005 sẽ được áp dụng nếu bên thực hiện hoạt
động không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng luật này.
Thứ hai, đối với văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại đặc thù
Đối với những hoạt động thương mại đặc thù, không được quy định trong LTM
2005 như mua bán bất động sản, mua bán bảo hiểm, đại lý hàng hải, kinh doanh dịch vụ
vận tải… các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành sẽ được áp dụng để điều chỉnh
quan hệ thương mại giữa các bên phát sinh trong những lĩnh vực này. Việc xác định thứ tự
ưu tiên áp dụng luật trong trường hợp này có ý nghĩa quan trọng nếu cả LTM 2005 và các
Luật chuyên ngành đều cùng quy định về một vấn đề liên quan đến việc thực hiện một hoạt
động thương mại cụ thể. Ví dụ: Điều 153 LTM 2005 quy định trừ trường hợp có thỏa thuận
khác, bên môi giới chỉ được hưởng thù lao môi giới khi các bên được môi giới đã ký hợp
đồng với nhau. Trong khi đó, theo quy định tại Điều 64 Luật Kinh doanh bất động sản năm
2014: bên môi giới bất động sản sẽ được hưởng tiền thù lao môi giới từ khách hàng mà
không phụ thuộc vào kết quả giao dịch. Ở đây, mặc dù cả LTM 2005 và Luật Kinh doanh
bất động sản năm 2014 đều quy định về hoạt động môi giới thương mại, nhưng môi giới
bất động sản là hoạt động thương mại đặc thù nên các vấn đề pháp lý liên quan đến hoạt
động này sẽ được áp dụng theo luật chuyên ngành là Luật Kinh doanh bất động sản.
Thứ ba, đối với BLDS 2015
25
Với tư cách là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, BLDS 2015 sẽ được áp
dụng để điều chỉnh các hoạt động thương mại trong các trường hợp sau đây: (i) Khi hoạt
động thương mại hoặc các vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động
thương mại không được quy định trong LTM và trong các luật khác. (ii) Khi bên thực hiện
hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi trong giao dịch với thương nhân trên lãnh thổ
Việt Nam không lựa chọn áp dụng LTM 2005. (iii) Trường hợp luật khác có liên quan quy
định về hoạt động thương mại nhưng trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Nhìn chung, nguyên tắc áp dụng LTM 2005 và pháp luật có liên quan được quy định
tương đối cụ thể, tạo điều kiện cho hoạt động áp dụng pháp luật trên thực tế. Tuy nhiên,
đặt trong bối cảnh BLDS đã được sửa đổi và rất nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành mới
được ban hành, các quy định trong LTM 2005 đã bộc lộ không ít hạn chế, bất cập, ảnh
hưởng đến quá trình áp dụng luật để điều chỉnh hoạt động thương mại. Cụ thể như sau:
2. Một số hạn chế, bất cập khi áp dụng Luật thương mại 2005 và pháp luật có liên
quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam
Thứ nhất, LTM 2005 chưa có quy định bao quát hết các trường hợp áp dụng
pháp luật đối với quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài
Khoản 2 Điều 663 BLDS 2015 quy định: Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là
quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) Có ít nhất một trong các bên
tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài. (ii) Các bên tham gia đều là công dân Việt
Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ
đó xảy ra tại nước ngoài. (iii) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt
Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài. Khi tham gia vào quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài, các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong trường
hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có quy định. Xét về
bản chất, quan hệ thương mại cũng là quan hệ dân sự, được các bên xác lập và thực hiện
trong lĩnh vực thương mại. Vì vậy, các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài cũng bao
gồm các trường hợp tương tự như quy định của BLDS 2015. Tuy nhiên, Khoản 2 Điều 1
LTM 2005 khi quy định về phạm vi điều chỉnh của LTM lại chưa bao quát được hết các
trường hợp hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài, mà mới chỉ đề cập đến một trường
hợp là hoạt động thương mại được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam. Điều này ít nhiều
26
tạo nên sự không thống nhất giữa các quy định của LTM 2005 và BLDS 2015, vô tình thu
hẹp phạm vi điều chỉnh của LTM 2005 và ảnh hưởng đến quyền chọn luật áp dụng của các
bên trong quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài.
Thứ hai, quy định tại Khoản 3 Điều 1 LTM 2005 chưa phù hợp với các nguyên
tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Theo Điều 3 BLDS 2015, một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
là: cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên
cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều
cấm của luật, không trái đạo đức xã hội sẽ có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải
được chủ thể khác tôn trọng. LTM 2005 cũng quy định nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa
thuận trong hoạt động thương mại tại Điều 11 LTM 2005. Tuy nhiên, quy định tại Khoản
3 Điều 1 LTM 2005 lại đi ngược lại với những nguyên tắc cơ bản này. Cụ thể, khi xác lập
giao dịch với thương nhân trên lãnh thổ Việt Nam, bên thực hiện hoạt động không nhằm
mục đích sinh lợi được quyền lựa chọn/không lựa chọn áp dụng LTM 2005 để điều chỉnh
quan hệ giữa các bên. Nếu bên này không lựa chọn, BLDS 2015 sẽ được áp dụng. Nói cách
khác, việc lựa chọn áp dụng pháp luật trong trường hợp này không xuất phát từ sự thỏa
thuận, thống nhất ý chí của các bên mà chỉ phụ thuộc vào ý chí của bên thực hiện hoạt động
không nhằm mục đích sinh lợi. Quy định này dường như đang muốn hướng đến bảo vệ
quyền lợi cho nhóm chủ thể thường bị coi là yếu thế hơn trong mối quan hệ với thương
nhân. Tuy nhiên, dù tồn tại sự mâu thuẫn với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa
thuận trong pháp luật dân sự và pháp luật thương mại, nhưng bản thân quy định này không
thực sự bảo đảm quyền lợi cho bên được coi là yếu thế hơn trong mối quan hệ với thương
nhân. Bởi vì khi tham gia vào một giao dịch với thương nhân, sự thiếu thông tin về đối
tượng giao dịch và pháp luật có liên quan, hay sức ảnh hưởng của thương nhân sẽ hạn chế
việc tiếp cận quyền lựa chọn luật hoặc được lựa chọn mà không biết sự lựa chọn đó có thể
gây bất lợi cho họ.
Bên cạnh đó, những giao dịch giữa một bên là thương nhân với một bên là người
tiêu dùng còn chịu sự điều chỉnh của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 (sửa
đổi, bổ sung năm 2018). Tuy nhiên, tìm hiểu các quy định về quyền của người tiêu dùng
tại Điều 8 Luật này hoàn toàn không có quy định về việc người tiêu dùng được quyền lựa
chọn Luật áp dụng khi xác lập giao dịch với các tổ chức, cá nhân kinh doanh. Không chỉ
27
thế, các điều khoản khác của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng cũng xác định giao
dịch giữa người tiêu dùng với các tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ là giao
dịch dân sự, thay vì giao dịch thương mại7.
Bên cạnh đó, theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu, quy định tại Khoản 3 Điều
1 LTM 2005 có thể chấp nhận được nếu như có sự thống nhất ở mức độ cao giữa LTM và
BLDS. Tuy nhiên, LTM và BLDS ở Việt Nam hiện nay vẫn còn tồn tại rất nhiều sự mâu
thuẫn, chồng chéo; và việc các nhà làm luật đưa Khoản 3 Điều 1 vào phạm vi điều chỉnh
của LTM 2005 chính là sự mặc nhiên công nhận có sự tồn tại một số mâu thuẫn giữa LTM
và BLDS8.
Thứ ba, mối quan hệ giữa LTM 2005 với BLDS 2015 và các văn bản pháp luật
có liên quan chưa được xác định rõ ràng
Khoản 1 Điều 4 BLDS 2015 đã xác định BLDS là đạo luật chung điều chỉnh các
quan hệ dân sự, trong đó có quan hệ thương mại. Như vậy, có thể hiểu, các luật khác có
liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể, trong đó có lĩnh vực thương
mại là luật chuyên ngành. Mối quan hệ giữa BLDS với LTM và các Luật có liên quan điều
chỉnh hoạt động thương mại thực chất là mối quan hệ giữa luật chung với luật chuyên
ngành. Quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành này phải đảm bảo
tính thống nhất với quy định của BLDS và không được trái với các nguyên tắc cơ bản của
pháp luật dân sự. Quan điểm này cũng phù hợp với quan điểm của nhiều quốc gia trên thế
giới hiện nay. Tuy nhiên, Điều 4 LTM 2005 lại khiến mối quan hệ này trở nên rối rắm và
khó hiểu. Theo đó, chúng ta sẽ không thể xác định được LTM 2005 là luật chung hay luật
chuyên ngành.
Nếu xác định LTM 2005 là luật chung điều chỉnh các hoạt động thương mại thì các
luật điều chỉnh hoạt động thương mại trong lĩnh vực đặc thù phải đảm bảo tính thống nhất
với LTM 2005. Điều này hoàn toàn không phù hợp với thực trạng xây dựng và ban hành
các văn bản pháp luật chuyên ngành ở Việt Nam hiện nay, khi mà rất nhiều quy định trong
các Luật chuyên ngành không thống nhất, thậm chí là mâu thuẫn với quy định của LTM
7 Xem thêm: Điều 14, Khoản 2 Điều 16, Điều 23, Điều 41,
8 Dương Anh Sơn, Bàn về Khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 12/2006, tr.26-
30
28
2005. Đồng thời, việc LTM 2005 là luật chung cũng không phù hợp với quy định của
BLDS 2015 vì xét về bản chất, hoạt động thương mại chính là hoạt động dân sự được thực
hiện trong lĩnh vực thương mại. Do đó, LTM chính là luật có liên quan điều chỉnh quan hệ
dân sự trong lĩnh vực cụ thể (luật chuyên ngành) được đề cập đến tại Khoản 2 Điều 4 BLDS
2015. Mặt khác, nếu cả LTM 2005 và BLDS 2015 cùng được xác định là luật chung thì
theo nguyên tắc chung về áp dụng pháp luật tại Luật Ban hành VBQPPL, BLDS 2015 sẽ
được ưu tiên áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại vì là văn bản quy phạm pháp
luật được ban hành sau, chứ không phải là LTM 2005. Khi đó, sự tồn tại của LTM 2005 sẽ trở
nên ít còn ý nghĩa.
Ngược lại, nếu coi LTM 2005 là luật chuyên ngành của BLDS 2015 như một số
quốc gia trên thế giới thì các quy định của LTM 2005 phải đảm bảo tính thống nhất với
quy định của BLDS. Đồng thời, giữa LTM 2005 và các luật điều chỉnh hoạt động thương
mại trong lĩnh vực đặc thù không tồn tại mối quan hệ luật chung – luật chuyên ngành nữa
mà sẽ cùng được xác định là luật chuyên ngành. Khi đó, việc xác định thứ tự ưu tiên áp
dụng luật như quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 4 LTM 2005 sẽ trở nên không còn
phù hợp.
Thứ tư, nhiều quy định trong LTM 2005 bị trùng lặp và không đồng bộ, thống
nhất với quy định của BLDS 2015 và các luật có liên quan, gây ra sự chồng chéo trong
quá trình áp dụng pháp luật
Tìm hiểu quy định của LTM 2005 và BLDS 2015 có thể thấy, LTM 2005 có rất
nhiều quy định trùng lặp với BLDS 2015, bao gồm: quy định về những nguyên tắc cơ bản
trong hoạt động thương mại; quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng
mua bán hàng hóa; quy định về đại diện cho thương nhân; gia công trong thương mại; cho
thuê hàng hóa và một số quy định về chế tài trong thương mại. Những quy định trùng lặp
này khiến cho việc áp dụng Luật gặp nhiều khó khăn trên thực tế9. Hơn thế nữa, LTM 2005
đã được ban hành hơn 15 năm, nhiều quy định đã tỏ ra lỗi thời, lạc hậu với sự phát triển
của các quan hệ thương mại trên thực tế. Trong khi đó, BLDS lại mới được sửa đổi năm
2015. Các quy định trùng lặp với LTM 2005 kể trên cũng được sửa đổi, bổ sung hoặc quy
9
Lê Anh, Luật Thương mại cần thống nhất với Bộ luật Dân sự, nguồn truy cập:
29
định chặt chẽ hơn để đảm bảo phù hợp với thực tiễn phát triển các quan hệ dân sự. Thực tế này
khiến cho việc áp dụng LTM 2005 không đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
Không chỉ tồn tại nhiều quy định trùng lặp, LTM 2005 còn có nhiều quy định không
thống nhất với BLDS 2015. Ví dụ: quy định tại Điều 11 LTM 2005 về nguyên tắc tự do,
tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại không thống nhất với quy định tại Khoản
2 Điều 3 BLDS 2015. Quy định tại Điều 35, Điều 37 LTM 2005 về địa điểm giao hàng,
thời hạn giao hàng với quy định tại Điều 434, Điều 435 BLDS 2015 về thời hạn thực hiện
hợp đồng mua bán và địa điểm giao tài sản. Hay quy định tại Điều 301 LTM 2005 về mức
phạt vi phạm không thống nhất quy định tại Khoản 2 Điều 418 BLDS 2015. Trong khi
LTM 2005 giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng thương mại không được vượt quá 8% giá
trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, thì BLDS 2015 cho phép các bên được tự do thỏa thuận về
mức phạt vi phạm…Theo quy định tại Khoản 2 Điều 4 LTM 2005, nếu luật khác có liên
quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không trái với các nguyên tắc cơ
bản của pháp luật dân sự thì quy định của luật đó sẽ được áp dụng. Ngược lại, nếu luật khác
không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân
sự thì quy định của BLDS được áp dụng. Trong khi đó, theo Điều 4 LTM 2005, BLDS
2015 chỉ được áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại nếu LTM 2005 và các luật
khác điều chỉnh hoạt động thương mại trong các lĩnh vực cụ thể không có quy định. Vậy
một câu hỏi cần đặt ra ở đây, đó là: Đối với những quy định trùng lặp, không thống nhất,
thậm chí không phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự như quy định về
mức phạt vi phạm hay quy định về thời hạn giao hàng trong LTM 2005, BLDS 2015 – với
tư cách là luật chung được ban hành sau, có được áp dụng thay thế trong trường hợp này
hay không? Vấn đề này chưa được giải quyết rõ ràng trong cả LTM 2005 và BLDS 2015.
Ngoài những quy định trùng lặp, thiếu thống nhất với BLDS hiện hành, theo Ban
Pháp chế, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), hiện nay, còn có sự chồng
chéo, trùng lấn giữa quy định của LTM 2005 với các luật khác như Luật Quảng cáo năm
2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Luật Đầu tư năm 2020. Không chỉ thế, nhiều quy định
trong các luật điều chỉnh hoạt động thương mại đặc thù hiện nay tồn tại sự mâu thuẫn với
quy định của LTM 2005, nhưng vẫn được ưu tiên áp dụng theo Khoản 2 Điều 4 LTM 2005.
30
Điều này là chưa phù hợp với vai trò, vị trí của LTM trong hệ thống pháp luật thương mại
và sẽ có nguy cơ, các quy định của LTM sẽ bị “gặm nhấm”10.
3. Kiến nghị một số giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng của LTM 2005 và pháp luật
có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam
Thứ nhất, để đảm bảo tính thống nhất với quy định về quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài của BLDS 2015, LTM cần bổ sung quy định mở rộng phạm vi điều chỉnh của
Luật đối với những hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài khác, bên cạnh trường hợp
hoạt động thương mại được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam. Khi đó, LTM sẽ được áp
dụng nếu các bên có thỏa thuận lựa chọn áp dụng Luật này hoặc điều ước quốc tế mà Việt
Nam là thành viên, luật nước ngoài có quy định áp dụng Luật này.
Thứ hai, ban soạn thảo LTM sửa đổi nên nghiên cứu bãi bỏ quy định tại Khoản 3
Điều 1 LTM 2005 vì quy định này hoàn toàn không cần thiết và không phù hợp với thực
tiễn giao dịch giữa thương nhân với các tổ chức, cá nhân khác. Hơn thế nữa, quy định này
còn vi phạm một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, đó là nguyên tắc tự
do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, vô tình tạo ra sự thiếu công bằng giữa các bên trong
quan hệ hợp đồng thương mại. Theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu, nếu muốn giữ
lại quy định này, LTM có thể quy định theo hướng cho phép Tòa án/Trọng tài thương mại
quyết định việc áp dụng Luật này để giải quyết tranh chấp giữa thương nhân với bên thực
hiện giao dịch với thương nhân không nhằm mục đích sinh lợi trong trường hợp thực sự
cần thiết để bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của bên thực hiện hoạt động không
nhằm mục đích sinh lợi11. Thiết nghĩ, quan điểm này hoàn toàn phù hợp với bản chất của
hoạt động áp dụng pháp luật – một hoạt động nhằm thực hiện pháp luật do cơ quan nhà
nước, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền tiến hành trong những trường hợp cụ thể12.
Thứ ba, hệ thống pháp luật ở nhiều quốc gia trên thế giới hiện nay vẫn có sự phân
biệt giữa BLDS với LTM, ví dụ như Nhật Bản, Hàn Quốc, Đức, Pháp, New Zealand,…Ở
những quốc gia này, BLDS đóng vai trò là luật chung, còn LTM đóng vai trò là luật chuyên
ngành, điều chỉnh các quan hệ dân sự trong một lĩnh vực cụ thể là lĩnh vực thương mại.
10 Lê Anh, tlđd
11 Dương Anh Sơn, tlđd
12 Xem thêm tại: Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lí luận chung về Nhà nước và Pháp luật, NXB.Tư pháp,
Hà Nội, năm 2018, tr.405, 407,408.
31
LTM chỉ có chức năng bổ sung cho BLDS mà không thể thay thế hay mâu thuẫn với quy
định của BLDS13. Ví dụ: Pháp luật Nhật Bản coi đối tượng điều chỉnh của các đạo luật là
tiêu chí để phân định một đạo luật là luật chuyên ngành hay luật chung. Trong đó, BLDS
được coi là luật chung, các quy định của pháp luật dân sự được coi là các quy định của luật
chung, còn các quy định điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể trong các lĩnh vực cụ thể như
thương mại, bảo hiểm, chứng khoán, ngân hàng…được coi là các quy định của luật chuyên
ngành14. Bên cạnh đó, cấu trúc của LTM cũng được các quốc gia quan tâm xây dựng với
tư cách là một đạo luật chuyên ngành, trên cơ sở đảm bảo tính thống nhất và không trùng
lặp với BLDS. Ví dụ: Luật Hợp đồng và Thương mại New Zealand năm 2017 quy định
những vấn đề liên quan đến hoạt động thương mại như sau: Hợp đồng, mua bán hàng hóa,
giao dịch điện tử, các vấn đề thương mại khác (Đại lý thương mại và vận đơn), vận chuyển
hàng hóa15. Hay LTM của Hàn Quốc tập trung quy định những vấn đề pháp lý như sau:
Quy chế thương nhân, nhân viên thương mại, đăng ký thương mại, chuyển nhượng hoạt
động kinh doanh, các hoạt động thương mại bao gồm: mua bán hàng hóa, giao dịch vãng
lai, hội chưa công bố, hợp danh hữu hạn, đại diện thương mại, môi giới, đại lý giao nhận,
dịch vụ vận chuyển, dịch vụ khách sạn, dịch vụ kho bãi, dịch vụ cho thuê tài chính, nhượng
quyền thương mại, mua bán trái phiếu, các loại hình công ty, dịch vụ bảo hiểm, thương mại
hàng hải, dịch vụ vận chuyển hàng không16…
Trên cơ sở học tập kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới, các nhà làm luật của
Việt Nam cần xác định rõ ràng mối quan hệ giữa LTM 2005 với BLDS 2015 và pháp luật
có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại. Theo đó, BLDS là luật chung
điều chỉnh các quan hệ dân sự, còn LTM và các Luật khác điều chỉnh hoạt động thương
mại trong các lĩnh vực đặc thù là luật chuyên ngành. Quy định của các Luật chuyên ngành
phải đảm bảo thống nhất và không trái với những nguyên tắc cơ bản được quy định trong
luật chung. Để thực hiện được giải pháp này, ban soạn thảo LTM sửa đổi cần nghiên cứu
bãi bỏ những quy định không cần thiết và trùng lặp giữa LTM và BLDS, chỉ giữ lại trong
Luật những hoạt động thương mại đặc thù như mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng
13
TS.Dương Anh Sơn và TS.Trần Thanh Hương, Một vài suy nghĩ về định hướng sửa đổi Luật Thương mại 2005,
nguồn truy cập: http://vibonline.com.vn/bao_cao/mot-vai-suy-nghi-ve-dinh-huong-sua-doi-luat-thuong-mai-2005-ts-
14 TS. Trần Văn Hiền, Viện trưởng Viên nghiên cứu lập pháp thuộc Ủy ban Thường vụ Quốc hội, tlđd
15
Contract
and
Commercial
Law
Act
2017,
nguồn
truy
cập:
https://www.legislation.govt.nz/act/public/2017/0005/21.0/DLM6844033.html, thời gian truy cập: 17/10/2021
16
Commercial Act, nguồn truy cập: https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?hseq=29875&lang=ENG, thời
gian truy cập: 17/10/2021
32
hóa, trung gian thương mại, dịch vụ logistics, nhượng quyền thương mại,…Những hoạt
động mang tính sinh lợi khác không được quy định trong LTM sẽ áp dụng quy định của
BLDS và các Luật khác có liên quan. Bên cạnh đó, khi sửa đổi LTM 2005 theo hướng là
đạo luật chuyên ngành, những quy định không thống nhất giữa LTM với BLDS và các luật
có liên quan cũng cần được sửa đổi, bổ sung, đảm bảo tính thống nhất và đồng bộ của hệ
thống pháp luật thương mại, phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Ngoài ra, một khi xác định rõ ràng LTM là luật chuyên ngành, quy định về nguyên
tắc áp dụng LTM và pháp luật có liên quan tại Điều 4 LTM 2005 cũng cần được sửa đổi
cho phù hợp với nguyên tắc chung về áp dụng pháp luật theo Luật Ban hành VBQPPL và
BLDS. Về vấn đề này, LTM của Hàn Quốc có quy định: Trong trường hợp Luật này không
có quy định về một vấn đề thương mại cụ thể thì áp dụng tập quán thương mại. Nếu không
có tập quán thương mại thì áp dụng quy định của BLDS17. Tương tự, theo quy định của
LTM Nhật Bản, việc áp dụng LTM được thực hiện theo nguyên tắc sau: các giao dịch kinh
doanh, thương mại và bất kỳ các hoạt động thương mại của các bên sẽ được điều chỉnh bởi
quy định của Luật này, trừ khi có quy định ở luật khác. Các hoạt động thương mại không
có quy định điều chỉnh bởi luật này sẽ được điều chỉnh bởi tập quán thương mại. Nếu không
có tập quán thương mại, vấn đề đó sẽ được điều chỉnh bởi quy định của BLDS18./.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Commercial
Act,
nguồn
truy
cập:
cập:
2. Commercial
Code,
nguồn
truy
17
Commercial Act, nguồn truy cập: https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?hseq=29875&lang=ENG, thời
gian truy cập: 17/10/2021
18
Commercial
Code,
nguồn
truy
cập:
http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail_main?re=&vm=02&id=2735, thời gian truy cập: 17/10/2021
33
3. Contract
and
Commercial
Law
Act
2017,
nguồn
truy
cập:
4. Dương Anh Sơn, Bàn về Khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005, Tạp chí Nhà nước và
Pháp luật, số 12/2006, tr.26-30
5. Lê Anh, Luật Thương mại cần thống nhất với Bộ luật Dân sự, nguồn truy cập:
6. TS. Dương Anh Sơn và TS. Trần Thanh Hương, Một vài suy nghĩ về định hướng sửa
7. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lí luận chung về Nhà nước và Pháp luật,
NXB.Tư pháp, Hà Nội, năm 2018
8. TS. Trần Văn Hiển, Viện trưởng Viện Nghiên cứu lập pháp thuộc Ủy ban Thường vụ
Quốc hội, Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong trường hợp các văn bản do cùng một
chủ thể ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề, nguồn truy cập:
34
16 trang
5760
Bạn đang xem tài liệu "Áp dụng luật thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- ap_dung_luat_thuong_mai_2005_va_phap_luat_co_lien_quan_trong.pdf
