Hội thảo Luật thương mại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HCM

KỶ YẾU

HỘI THẢO KHOA HỌC

CẤP TRƯỜNG

LUẬT THƯƠNG MẠI

VIỆT NAM TRONG

THỜI KỲ HỘI NHẬP

Nhà xuất bản Lao Động

KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG

LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP

Trường Đại học Kinh tế TP.HCM

KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG

LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP

NHÀ XUẤT BẢN LAO ĐỘNG

BAN CHỈ ĐẠO HỘI THẢO

Chức danh, đơn vị

Hiệu trưởng

Stt

Họ tên

Vai trò

1. GS.TS. Sử Đình Thành

Trưởng ban

Phó Trưởng phòng phụ

trách – Phòng Quản lý

Khoa học –Hợp tác Quốc tế

PGS.TS Nguyễn Phong

Phó Trưởng

ban

2.

Nguyên

Phó Trưởng

ban

3. TS Dương Kim Thế Nguyên

Trưởng Khoa Luật

4. TS. Nguyễn Thị Anh

Phó Trưởng khoa Luật

Thành viên

Trưởng Bộ Môn Luật kinh

tế, Khoa luật

5. TS. Trần Huỳnh Thanh Nghị

BAN BIÊN TẬP KỶ YẾU

STT

Họ tên

Chức danh, đơn vị

Hiệu trưởng

Vai trò

1. GS.TS. Sử Đình Thành

2. PGS.TS. Nguyễn Ngọc Định

3. TS Dương Kim Thế Nguyên

4. TS. Nguyễn Thị Anh

Trưởng ban

Giám đốc NXB Kinh tế

Trưởng Khoa Luật

Phó Trưởng ban

Thành viên

Phó Trưởng khoa Luật

Trưởng Bộ Môn Luật kinh

tế, Khoa luật

5. TS. Trần Huỳnh Thanh Nghị

6. ThS. Lê Hưng Long

Thành viên

Thư ký

Giảng viên

ThS. Nguyễn Ngọc Trâm

7.

Anh

BAN TỔ CHỨC HỘI THẢO

Chức danh, đơn vị

STT

1.

Họ tên

Vai trò

TS Dương Kim Thế

Nguyên

Trưởng Khoa Luật

Trưởng ban

2

TS. Nguyễn Thị Anh

Phó Trưởng khoa Luật

Phó Trưởng ban

TS. Trần Huỳnh Thanh

Trưởng Bộ Môn Luật kinh

tế, Khoa luật

3

Nghị

4

5

6

7

8

9

TS Lê Na

Giảng viên

Thành viên

TS. Nguyễn Thị Thu Hiền

TS Lữ Lâm Uyên

ThS. Lê Hưng Long

ThS Lê Thùy Khanh

ThS. Mai Nguyễn Dũng

10 ThS. Huỳnh Thiên Tứ

ThS. Nguyễn Ngọc Trâm

11

Giảng viên

Thành viên

Anh

MỤC LỤC

PHẦN 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI

HAI MƯƠI LĂM NĂM LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM THỜI KỲ ĐỔI MỚI

TS. Dương Kim Thế Nguyên

1

VẤN ĐỀ CHỦ THỂ CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 VÀ ĐỀ XUẤT PHƯƠNG

HƯỚNG SỬA ĐỔI TRONG THỜI GIAN SẮP TỚI

9

ThS Nguyễn Việt Khoa

9

ÁP DỤNG LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 VÀ PHÁP LUẬT CÓ LIÊN QUAN TRONG VIỆC

ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

19

ThS Cao Thanh Huyền

19

HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 (SỬA

ĐỔI BỔ SUNG 2017) TRONG THỜI ĐẠI 4.0

35

ThS Nguyễn Hoàng Phương Thảo, LS Vũ Văn Đoàn

35

LÃI CHẬM THANH TOÁN TRONG CÁC GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI, DỊCH VỤ:

NHỮNG BẤT CẬP VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC KHI SỬA ĐỔI, BỔ SUNG LUẬT

THƯƠNG MẠI NĂM 2005

47

TS LS Lương Khải Ân

47

SO SÁNH PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ TRUNG QUỐC -

HÀM Ý CHO SỬA ĐỔI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

59

ThS NCS Võ Phước Long

59

MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CHẾ TÀI TRONG THƯƠNG

MẠI

75

ThS. Nguyễn Công Phú

75

ỨNG DỤNG HỢP ĐỒNG THÔNG MINH “SMART CONTRACT” TRONG CÁC GIAO

DỊCH MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ - PHÂN TÍCH PHÁP LÝ

92

ThS Trần Diệu My

92

PHẦN 2: CÁC HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA TRONG KINH DOANH, THƯƠNG

MẠI THÔNG QUA MẠNG XÃ HỘI

105

TS Trương Vĩnh Xuân

105

1

DỊCH VỤ LOGISTICS THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI

LS Trương Nhật Quang

119

HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ DỊCH VỤ LOGISTICS TRONG LUẬT

THƯƠNG MẠI 2005 NHẰM ĐÁP ỨNG YÊU CẦU PHÁT TRIỂN KINH TẾ TRONG

THỜI KỲ HỘI NHẬP

126

ThS. Võ Thị Hoài

126

THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 ĐIỀU CHỈNH HOẠT

ĐỘNG MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI

134

ThS Nguyễn Ngọc Anh

134

MỘT SỐ KHÍA CẠNH SO SÁNH VÀ BÌNH LUẬN CÁC QUY ĐỊNH CỦA CISG VÀ

LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VỀ NGHĨA VỤ NHẬN HÀNG VÀ QUYỀN TỪ CHỐI

NHẬN HÀNG CỦA NGƯỜI MUA

148

TS. Nguyễn Thị Thu Hiền, Phạm Hồng Sơn

148

HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH MIỄN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI THƯƠNG NHÂN KINH

DOANH DỊCH VỤ LOGISTICS

163

ThS Nguyễn Văn Hùng

163

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG LOGISTICS THEO HIỆP ĐỊNH

THƯƠNG MẠI TỰ DO THẾ HỆ MỚI EVFTA

175

ThS.Nguyễn Ngọc Trâm Anh, TS. Dương Kim Thế Nguyên

175

GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI LÀM DỊCH VỤ LOGISTICS – LÝ LUẬN VÀ

THỰC TIỄN

193

Th.S Nguyễn Thuỳ Dung

193

MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI

VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

216

TS. Nguyễn Thị Yến, TS Trần Thị Bảo Ánh

216

PHÁP LUẬT VỀ PHÂN CẤP QUẢN LÝ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM

HIỆN NAY

228

ThS. Trần Thị Mai Phước

228

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI

2005

242

TS.Trần Huỳnh Thanh Nghị

242

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 254

ThS. Vũ Thị Hoà Như 254

2

QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ VÀ HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH- TRÁCH NHIỆM

XÃ HỘI VÌ CỘNG ĐỒNG CỦA DOANH NGHIỆP DƯỢC PHẨM

265

Trần Hoàng Thịnh

265

ĐIỀU CHỈNH ĐIỀU KHOẢN HỢP ĐỒNG KHÔNG CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT

BẢO VỆ QUYỀN LỢI NGƯỜI TIÊU DÙNG CỦA MỘT SỐ NƯỚC ASEAN VÀ NHỮNG

LIÊN HỆ VỚI VIỆT NAM

279

PGS.TS Trần Thăng Long

279

PHẦN 3: CHẾ TÀI TRONG THƯƠNG MẠI

CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM VÀ CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM DO VI

PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

306

Ths. Trần Linh Huân, Trần Thị Diện

306

MIỄN VI PHẠM HỢP ĐỒNG DO PHẢI THỰC HIỆN QUYẾT ĐỊNH CỦA CƠ QUAN

NHÀ NƯỚC CÓ THẨM QUYỀN

320

ThS. Nguyễn Văn Hùng

320

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG,

PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM

2005 TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP

330

ThS. Nguyễn Tấn Hoàng Hải, Nguyễn Thị Hải Hậu

330

PHẠT VI PHẠM TRONG PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ NHỮNG VẤN

ĐỀ ĐẶT RA TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

350

TS. Trần Thị Sáu

350

BÀN VỀ QUY ĐỊNH PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI TRONG HỢP

ĐỒNG THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005

365

TS.Vũ Thế Hoài

365

NGHĨA VỤ HẠN CHẾ THIỆT HẠI THEO CÔNG ƯỚC VIÊN 1980 VỀ HỢP ĐỒNG

MUA BÁN HÀNG HÓA CISG VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 2005

377

392

ThS. Nguyễn Ngọc Trâm Anh, Nguyễn Ý Mỹ Trinh

ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI

Ở VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

ThS. Lê Ngọc Anh

3

PHẦN 4: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG THƯƠNG MẠI

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TRỰC TUYẾN TRONG BỐI CẢNH HỘI

NHẬP VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA VỚI VIỆT NAM

Vũ Ngọc Bảo, Phạm Việt Tuấn, Nguyễn Võ Trọng Danh, Nguyễn Quang Vinh, Trần Tuấn

Khang, Trịnh Trần Minh Đức, Hoàng Quốc Tuấn 408

408

CÔNG NHẬN SỰ THỎA THUẬN CỦA CÁC ĐƯƠNG SỰ TRONG GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN- THỰC TIỄN VÀ KHUYẾN NGHỊ 425

ThS. NCS Lý Văn Toán, Lữ Cẩm Nhung

425

PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN VIỆT

NAM – THỰC TIỄN VÀ KHUYẾN NGHỊ

ThS. NCS Lý Văn Toán

436

BÀN VỀ ĐÁNH GIÁ CHỨNG CỨ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

MUA BÁN VẬT LIỆU XÂY DỰNG HIỆN NAY

448

Ths NCS Dương Quốc Cường

448

ÁP DỤNG BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN CẤP TỈNH

TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI

462

Ths. Lê Hải Chinh

462

THỜI HẠN ĐƯƠNG SỰ GIAO NỘP TÀI LIỆU, CHỨNG CỨ TRONG VỤ ÁN TRANH

CHẤP VỀ KINH DOANH, THƯƠNG MẠI

472

TS. Đặng Thanh Hoa & Th.S Trần Thị Huyền Vân

472

4

HAI MƯƠI LĂM NĂM LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM THỜI KỲ ĐỔI

MỚI

TS. Dương Kim Thế Nguyên¹

Tóm tắt: Hiếm có lĩnh vực pháp luật nào gây nhiều tranh cãi khi mới ra đời và

trải qua những trở ngại trong quá trình phát triển của nó như Luật Thương mại Việt

Nam. Tuy vậy, có đến nay Luật thương mại Việt Nam đã khẳng định được vị trí của nó

trong luật tư tại Việt Nam. Bài viết lược khảo một số dấu mốc quan trọng trong lịch sử

luật thương mại Việt Nam. Sau đó bài viết tập trung vào đánh giá và đề xuất các kiến

nghị thuộc phần chung của Luật Thương mại 2005.

Từ khoá: Luật thương mại, Thương nhân, Hành vi thương mại, Hoạt động thương

mại, Luật tư

1. Sơ lược lịch sử luật thương mại Việt Nam

Luật phong kiến Việt Nam không dành nhiều sự quan tâm cho Luật thương

mại. Người Việt xưa trọng nông hơn trọng thương nên ít dành sự quan tâm nuôi dưỡng

và phát triển nghề thương mại. Hoạt động thương mại nếu có chỉ thực hiện lúc nông

nhàn. Các phiên chợ diễn ra như là nhu cầu về tinh thần nhiều hơn giá trị kinh tế. Mãi

đến đầu thế kỷ 18, hoạt động thương mại mới được đánh thức bởi các nhóm khách trú

và những người ngoại kiều khác tìm đến giao lưu, mua bán với người Việt². Do thương

mại kém phát triển mà nhu cầu lập pháp về thương mại cũng không xuất hiện. Ngoài

trừ một vài quy định về nghĩa vụ được dùng chung cho dân thường, hiếm thấy các quy

định riêng dành cho thương nhân.

Du nhập luật thương mại theo mô hình phương Tây trong thời thuộc địa.

Trong quá trình người Pháp xâm chiếm Việt Nam và biến Việt Nam thành nước thuộc

địa của Pháp, pháp luật theo mô hình phương Tây đã được áp đặt tại Việt Nam. Tuy

vậy, với cấu trúc truyền thống, theo đuổi nghề nông, văn hoá làng xã, “phép vua thua

¹Trưởng Khoa Luật, Trường Kinh tế, Luật và Quản lý nhà nước, Trường Đại học Kinh tế TP.HCM (UEH).

²Xem thêm Lê Tài Triển, Nguyễn Vạn Thọ (1972), Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, tập 1, Kim Lai Ấn Quán.

Sài Gòn, trang 3-23.

1

lệ làng”, luật pháp theo mô hình này không để lại nhiều dấu ấn trong văn hoá pháp lý

người Việt³.

Thời kỳ phân chia đất nước, Luật Thương mại không có nhiều điều kiện

phát triển. Năm 1954, đất nước chia thành hai miền. Miền Bắc xây dựng một nền kinh

tế kế hoạch hoá tập trung, huy động nguồn lực cho chiến trường Miền Nam, nên không

thừa nhận một nền kinh tế thị trường tự do trao đổi. Luật kinh tế theo mô hình Xô Viết

được nghiên cứu và áp dụng mà không có Luật thương mại. Miền Nam Việt Nam vẫn

tiếp tục sử dụng pháp chế thời thuộc địa cho đến năm 1972 mời ban hành Bộ luật

Thương mại. Tuy vậy, Bộ luật này chỉ tồn tại có vỏn vẹn hai năm, trong bối cảnh chiến

tranh lan rộng, kinh tế Miền Nam bước vào giai đoạn suy thoái và khủng hoảng trước

khi xảy một biến cố lịch sử quan trọng – giải phóng Miền Nam, thống nhất đất nước.

Vì lẽ đó, đạo luật này không có nhiều cơ hội để được áp dụng và thực hiện trên thực tế.

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, Luật kinh tế giữ vị thế độc tôn,

thay cho luật thương mại. Sau cuộc bầu cử Quốc hội Việt Nam thống nhất đất nước,

ngày 25/4/1976, Việt Nam chính thức đi vào giai đoạn xây dựng nền kinh tế kế hoạch

hoá tập trung trên cả nước. Nhu cầu về Luật Thương mại không còn nữa. Thay vào đó,

luật kinh tế phục vụ cho nền kinh tế kế hoạch hoá thực sự trở thành là mối quan tâm

chính của các nhà lập pháp, cơ quan quản lý và các nhà nghiên cứu pháp lý.

Chủ đề Luật thương mại chỉ được xới lại và quan tâm nghiên cứu, lập pháp khi

Việt Nam thực hiện chính sách “đổi mới” và mở cửa nền kinh tế sau năm 1986.

2. Truân chuyên Luật thương mại giai đoạn đầu của thời kỳ “đổi mới”

Tranh luận Luật thương mại là một ngành luật hay là một lĩnh vực pháp

luật? Truyền thống luật học theo trường phái Xô Viết phân chia hệ thống pháp luật

thành các ngành luật dựa trên đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh riêng.

Du nhập từ những năm 70 của thế kỷ 20 vào Việt Nam, Luật kinh tế được xem là một

ngành luật độc lập, bao gồm tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành

hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, quản

lý và hoạt động sản xuất, kinh doanh giữa các doanh nghiệp với nhau và giữa các doanh

nghiệp với các cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế⁴. Thoát ra từ mô hình kinh tế tập

³Lê Tài Triển, tlđd.

⁴Nguyễn Như Phát (2001), Luật kinh tế - Mấy kinh nghiệm và bài học từ nước ngoài, Tạp chí Khoa học pháp lý

số 1/2001

2

trung, chuyển sang xây dựng kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, lập pháp về

pháp luật cho nền kinh tế thị trường mà trong đó có Luật thương mại Việt Nam được

nghiên cứu và ban hành. Tuy vậy, đây là giai đoạn chứng kiến sự tranh luận gay gắt từ

khái niệm Luật thương mại hay luật kinh tế cho đến các nội dung điều chỉnh, đối tượng

áp dụng và nội hàm của các khái niệm được quy định trong luật thương mại. Việc tranh

luận này diễn ra không chỉ trên nghị trường mà còn đặc biệt sôi nổi từ các nhà khoa học

tại các cơ sở đào tạo.

Luật thương mại truyền thống là lĩnh vực pháp luật riêng so với luật dân

sự. Ở các nước Châu Âu lục địa, Luật Thương mại là lĩnh vực pháp luật quan trọng

trong đời sống kinh tế xã hội. Luật này được hình thành từ việc ghi nhận một số quy

định riêng dành cho thương nhân. Lúc đầu, để điều chỉnh các quan hệ hàng hóa - tiền

tệ, người ta chỉ có các quy tắc của Luật dân sự. Về sau, khi quan hệ thương mại phát

triển đến mức người ta cần có nhu cầu đặc biệt, các quy tắt riêng. Sự hình thành Luật

thương mại nhằm đáp ứng các yêu cầu đặc biệt điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong

lĩnh vực thương mại mà các quy định của luật dân sự không thể đáp ứng được⁵. Luật

thương mại vì thế không hoàn toàn độc lập với luật dân sự mà là một lĩnh vực luật riêng

bổ sung cho các quy định của Luật dân sự để điều chỉnh hành vi thương mại của các

thương nhân.

Nguồn gốc của cuộc tranh luận Luật thương mại hay Luật kinh tế. Trở lại

với bối cảnh Việt Nam vào giai đoạn đầu trở lại nghiên cứu Luật thương mại trong thời

kỳ đổi mới vào những năm 1990, do ảnh hưởng sâu sắc của quan niệm phân chia hệ

thống pháp luật thành các ngành luật, nhiều ý kiến cho rằng không cho ngành luật

thương mại mà chỉ có ngành Luật kinh tế. chính vì thế Luật Thương mại chỉ là một lĩnh

vực pháp luật thuộc ngành Luật kinh tế chứ không phải là một ngành luật độc lập. quan

niệm này đặc biệt được cổ vũ bởi sự ra đời của văn bản Luật Thương mại 1997, đạo

luật về thương mại đầu tiên của thời kỳ đổi mới. Trong quá trình xây dựng Luật Thương

mại 1997, dự kiến rằng luật này sẽ thay thế cho Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Tuy

nhiên, do phạm vị điều chỉnh của Luật Thương mại 1997 quá hẹp từ khái niệm về hành

vi thương mại và hoạt động thương mại dẫn đến nó không đủ sức bao quát các hoạt

động kinh tế thuộc pháp vi điều chỉnh của pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1980.

Sự không tương thích trong các quy định của pháp luật thương mại trước

khi được thống nhất. Theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, một hợp đồng được xem

⁵Xem Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân Luật, quyền 1, Viện Đại học Cần Thơ 1967.

3

là hợp đồng kinh tế nếu như thỏa mãn 3 điều kiện⁶: (1) Chủ thể của hợp đồng phải là

giữa pháp nhân với pháp nhân hoặc giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh,

(2) hình thức của hợp đồng phải là văn bản hoặc tài liệu giao dịch, (3) Nội dung của

hợp đồng là thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng

dụng tiến bộ khoa học - kỹ thuật và các thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh. Như

vậy, xét về nội dung, một hợp đồng kinh tế có nội dung đa dạng song xét về chủ thể,

hình thức, chúng lại rất hẹp. Trong khi đó, với quy định của Luật Thương mại 1997,

chủ thể và hình thức được mở ra khá rộng rãi nhưng lại hẹp về nội dung. Về chủ thể,

Luật thương mại điều chỉnh quan hệ giữa “thương nhân với thương nhân hoặc thương

nhân với các bên liên quan”⁷. Về hình thức, hợp đồng thương mại có thể được lập bằng

văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể. Như vậy chủ thể và hình thức hợp đồng mở rộng

hơn so với quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Tuy vậy, nội dung hợp đồng

thương mại lại khá hạn hẹn do khái niệm hoạt động thương mại chỉ giới hạn trong 3

nhóm hoạt động gồm: (2) mua bán hàng hoá, (2) cung ứng dịch vụ thương mại và (3)

hoạt động xúc tiến thương mại⁸. Chính vì lý do không thống nhất này nên đã xảy ra tình

trạng có những hợp đồng là hợp đồng thương mại (theo nghĩa được điều chỉnh bởi Luật

Thương mại 1997) nhưng lại không phải là hợp đồng kinh tế (vì không thoả mãn yêu

cầu về chủ thể và hình thức) nên phải được coi là hợp đồng dân sự và giải quyết theo

thủ tục giải quyết vụ án dân sự. Ngược lại, có những hợp đồng là hợp đồng kinh tế

nhưng không phải là hợp đồng thương mại dù các bên tham gia hợp đồng đều có mục

đích lợi nhuận (ví dụ hợp đồng xây dựng do hoạt động xây dựng chưa được thừa nhận

là hoạt động thương mại theo Luật Thương mại 1997). Sự trớ trêu này đã kéo dài hơn

10 năm sau đó dẫn đến hệ quả Luật Thương mại 1997 hiếm khi được toà án tham chiếu

trong giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng có mục đích kinh doanh.

3. Sự thống nhất của Luật tư và vị trí của Luật Thương mại trong luật tư tại Việt

Nam

Sự thống nhất của Luật tư ở Việt Nam. Năm 2005 được đánh dấu là một năm

quan trọng trong lập pháp về Luật tư tại Việt Nam với sự ra đời của hai đạo luật quan

trọng: Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005. Hai đạo luật này cùng có hiệu

lực từ ngày 1.1.2006. Đồng thời với việc hai đạo luật này có hiệu lực thì Pháp lệnh Hợp

đồng kinh tế 1989 cũng hết hiệu lực sau hơn 15 năm tồn tại và gây không ít rắc rối cho

⁶xem các Điều 1 và Điều 8 Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989

⁷Khoản 1 Điều 5 Luật Thương mại 1997

⁸Khoản 2 điều 5 Luật Thương mại 1997

4

hệ thống pháp luật tư. Sự kiện này đánh dấu một dấu mốc quan trọng trong việc thống

nhất luật tư tại Việt Nam. Bộ luật Dân sự 2005 chính thức được xem là đạo luật gốc khi

xác định phạm vi điều chỉnh của Bộ luật này bao gồm các quan hệ dân sự, hôn nhân và

gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động⁹. Đồng thời, Luật Thương mại 2005 xác

định Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng đối với các Hoạt động thương mại không được

quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác¹⁰. Như vậy, trong lĩnh vực luật

tư, quan niệm luật kinh tế và luật dân sự là hai ngành luật độc lập đã dần được nới lỏng

hơn, thậm chí trong các trường luật, môn học luật thương mại được hình thành, thay thế

cho môn học Luật kinh tế.

Một số thành tựu khi thống nhất luật tư. Từ các quy định của Luật Thương

mại 2005, có thể nhận thấy các điểm nổi bật sau đây:

Thứ nhất: mở rộng khái niệm hoạt động thương mại đến mức cao nhất, theo đó

mọi hoạt động có mục đích sinh lợi đều được xem là hoạt động thương mại. Đây mà

một quan niệm tiến bộ đáp ứng nhu cầu hội nhập quốc tế. Khái niệm này tương thích

với các quy định của UNCITRAL và luật pháp của nhiều nước trên thế giới.

Thứ hai, nguyên tắc Luật chung (lex specialis) và luật chuyên ngành (lex

generalis) của truyền thống luật lục địa được áp dụng trong các hoạt động thương mại.

Bộ luật Dân sự và các luật điều chỉnh các hoạt động thương mại chuyên ngành khác là

quan hệ giữa luật chung và luật riêng. Các luật chuyên ngành như luật kinh doanh bất

động sản, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật chứng khoán… được ưu tiên áp dụng trước,

nếu không có quy định thì áp dụng luật thương mại. Trường hợp Luật thương mại cũng

không có quy định thì áp dụng Bộ luật Dân sự.

Thứ ba, ngoài việc sửa đổi Bộ luật Dân sự và Luật thương mại, việc xây dựng

Bộ luật tố tụng dân sự 2004 với việc thống nhất các thủ tục giải quyết tranh chấp dân

sự và tranh chấp kinh doanh thương mại đã góp phần mạnh mẽ hơn cho việc thống nhất

luật tư. Người ta không phải bận rộn với câu hỏi là tranh chấp kinh tế hay tranh chấp

dân sự để làm cơ sở xác định cơ quan tài phán thích hợp: Tòa kinh tế hay Tòa dân sự.

Vấn đề hủy án do xác định sai tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh tế dẫn đến sai về

thủ tục tụng dân sự và tố tụng kinh tế không còn xảy ra nữa.

⁹Điều 1 Bộ luật Dân sự 2005

¹⁰Khoản 3 điều 4 Luật Thương mại 2005

5

4. Một số vấn đề cần sửa đổi trong phần chung của Luật thương mại Việt Nam

2005

Sửa đổi quy định về thương nhân. Luật thương mại thường tập trung giải quyết

hai vấn đề then chốt: thương nhân và hành vi thương mại. Cụ thể hơn, luật này quy định

các điều kiện để trở thành thương nhân và các hành vi thương mại của thương nhân.

Luật thương mại Việt Nam hiện hành dường như chưa có sự đầu tư tương xứng cho các

quy định về thương nhân. Nhiều quy tắc về thương nhân còn mâu thuẫn. Ví dụ điều 6

Luật Thương mại 2005 quy định thương nhân phải đăng ký kinh doanh song điều 7 của

Luật này lại quy định thương nhân không đăng ký kinh doanh vẫn phải chịu sự điều

chỉnh của Luật thương mại. Quy định này cho thấy sự xung đột giữa việc, một mặt chỉ

thừa nhận thương nhân về pháp lý (phải đăng ký kinh doanh) nhưng mặt khác lại cho

phép thương nhân thực tế tồn tại (không đăng ký kinh doanh vẫn phải chịu sự điều chỉnh

của Luật thương mại). hướng sửa đổi sắp tới cần bãi bỏ quy định về đăng ký kinh doanh

là một trong những dấu hiệu của thương nhân và chỉ cần quy định đấy là nghĩa vụ trong

những trường hợp nhất định.

Cần tái bổ sung khái niệm hành vi thương mại và bỏ khái niệm hoạt động

thương mại. Như đoạn trên đây đã đề cập, luật thương mại có nội dung điều chỉnh về

thương nhân và hành vi thương mại. Luật Thương mại 1997 có cả hai khái niệm “hành

vi thương mại” và “hoạt động thương mại”. Tuy nhiên, cách định nghĩa hai khái niệm

này khá lòng vòng, không rõ nghĩa nên cần sửa đổi. Đáng tiếc để sửa đổi quy định khá

lòng vòng này, Luật Thương mại 2005 lại chọn cách bỏ đi khái niệm hành vi thương

mại thay vì khái niệm hoạt động thương mại. Khi không quy định về hành vi thương

mại và nội hàm của hành vi thương mại đã dẫn đến hệ quả khó xử lý đối với các giao

dịch có tính hỗn hợp: một bên thực hiện hành vi thương mại có mục đích sinh lợi với

bên kia không có mục đích sinh lợi. Ví dụ giữa thương nhân với các tổ chức phi thương

mại (trường học, bệnh viện công chẳng hạn). Giới hạn khái niệm hoạt động là không

phù hợp trong tình huống này.

Cần có cách xử lý phù hợp với việc lựa chọn luật thương mại áp cho những

giao dịch hỗn hợp. Giao dịch hỗn hợp là loại giao dịch giữa một bên có hoạt động

thương mại với bên kia không thực hiện hoạt động thương mại. Theo triết lý thông

thường, luật thương mại chỉ dành cho thương nhân mà không áp dụng cho người không

phải là thương nhân. Chính vì thế Luật Thương mại 2005 quy định đối với các giao dịch

này, Luật thương mại được áp dụng trong trường hợp bên không phải là thương nhân,

6

không có mục đích kiếm lời khi giao dịch với thương nhân chọn luật thương mại để áp

dụng. Như vậy vô hình trung quy định này đã đi ngược lại với quyền tự do hợp đồng,

cho phép bên không phải là thương nhân áp đặt việc chọn luật lên bên thương nhân

cùng tham gia giao kết hợp đồng. Luật thương mại nên được sửa đổi theo hướng trao

quyền thỏa thuận chọn luật cho các bên tham gia hợp đồng thương mại.

5. Lời kết

Sau hơn 25 năm hình thành và phát triển, Luật thương mại Việt Nam đã dần dần

chiếm lĩnh được vị thế quan trọng trong hệ thống luật tư. Nó trở thành đạo luật quan

trọng cho nhánh luật chuyên biệt điều chỉnh về hoạt động thương mại và các hành vi

thương mại. Nó cũng trở thành mắt xích nối kết quan trọng giữa các luật điều chỉnh các

hoạt động thương mại chuyên ngành với Bộ luật Dân sự. Tuy vậy, như đã phân tích trên

đây, một số nội dung thuộc phần chung của Luật Thương mại 2005 cần tiếp tục được

điều chỉnh để luật này thực sự đáp ứng nhu cầu điều chỉnh các quan hệ thương mại của

thương nhân với thương nhân và thương nhân với các bên có liên quan.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989

2. Luật Thương mại 1997

3. Luật Thương mại 2005

4. Bộ luật Dân sự 2005

5. Bộ luật Dân sự 2015

6. Bộ luật tố tụng dân sự 2004.

7. Ngô Huy Cương (2015) Giáo trình Luật thương mại, phần chung và thương nhân,

NXB Đại học Quốc gia Hà Nội.

8. Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội.

7

9. Nguyễn Như Phát (2001), Luật kinh tế - Mấy kinh nghiệm và bài học từ nước ngoài,

Tạp chí Khoa học pháp lý số 1/2001

10. Lê Tài Triển, Nguyễn Vạn Thọ (1972), Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, tập 1,

Trang 30

11. Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân Luật, quyền 1, Viện Đại học Cần Thơ 1967

8