Pháp luật về chào bán riêng lẻ trái phiếu doanh nghiệp: Bất cập và kiến nghị hoàn thiện
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN RIÊNG LẺ TRÁI PHIẾU DOANH NGHIỆP:
BấT CẬP VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
Phan Phương Nam
TS.-Phó-Trưởng-Khoa-Luật-Thương-Mại,-Đại-học-Luật-Thành-phố-Hồ-Chí-Minh.
Thông tin bài viết:
Tóm tắt:
Từ khóa: Trái phiếu, trái phiếu
doanh nghiệp, chào bán chứng
khoán riêng lẻ.
Việc huy động vốn thông qua việc chào bán trái phiếu doanh nghiệp là
một kênh huy động vốn mà nhiều doanh nghiệp lựa chọn với những ưu
điểm riêng của nó. Tuy nhiên, hoạt động huy động vốn thông qua hình
thức chào bán trái phiếu cũng đã và đang đặt ra nhiều vấn đề liên quan
đến người mua trái phiếu và sự phát triển của thị trường chứng khoán.
Trong phạm vi bài viết này, tác giả trình bày, phân tích thực trạng pháp
luật về chào bán riêng lẻ trái phiếu doanh nghiệp, nhất là những điểm bất
cập trong các quy định của pháp luật về hoạt động chào bán riêng lẻ trái
phiếu doanh nghiệp, và đưa ra các kiến nghị hoàn thiện, góp phần giúp
cho việc phát hành chứng khoán thực sự là một kênh huy động vốn hiệu
quả cho doanh nghiệp, tạo thêm nhiều hàng hóa cho thị trường chứng
khoán và bảo vệ quyền lợi của những nhà đầu tư mua trái phiếu này.
Lịch sử bài viết:
Nhận bài
Biên tập
Duyệt bài
: 29/10/2020
: 04/11/2020
: 05/11/2020
Article Infomation:
Key words: Bonds, corporate
bonds, private placement of
bonds/shares.
Abstract:
Capital mobilization through the offering of the corporate bonds is a
common option of capital mobilization applied by the corporates as its
advantages. However, capital mobilization through corporate bond
offering has also raised several matters related to bondholders and the
development of the stock market. Under the scope of this article, the
author provides discussions and analysis of the current legal regulations
on the private placement of bonds, especially inadequacies in the law
provisions on the private placement of bonds, and also provides
recommendations for further improvements so that it can help the bond
offering as an really effective method of capital mobilization for the
corporates, creating more securities for the stock market and protecting
the interests of bondholders.
Article History:
Received
Edited
: 29 Oct. 2020
: 04 Nov. 2020
: 05 Nov. 2020
Approved
1. Thực trạng pháp luật về chào bán riêng
lẻ trái phiếu doanh nghiệp
Điều 17 Luật DNNN năm 2003 đều tái
khẳng định quyền được phát hành trái phiếu
của DNNN. Luật Công ty năm 1990, Luật
Doanh nghiệp năm 1999 lần lượt xác định
công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), công
ty cổ phần (CTCP) có quyền phát hành trái
phiếu để huy động vốn. Tiếp đó, Nghị định
số 52/2006/NĐ-CP của Chính phủ về phát
hành trái phiếu doanh nghiệp ra đời thay thế
các quy định trước đây về trái phiếu của
doanh nghiệp. Văn bản này tiếp tục được
thay thế bởi Nghị định số 90/2011/NĐ-CP
về phát hành trái phiếu doanh nghiệp. Hiện
Ngày 17/09/1994, Chính Phủ đã ban
hành Nghị định số 120-CP kèm theo Quy
chế tạm thời về việc phát hành trái phiếu, cổ
phiếu doanh nghiệp nhà nước (DNNN). Đây
là văn bản cơ bản đầu tiên đề cập đến trái
phiếu doanh nghiệp với những quy định ban
đầu về điều kiện phát hành trái phiếu, loại
trái phiếu và lãi suất chi trả của trái phiếu do
DNNN phát hành. Sau đó, điểm b khoản 1
Điều 8 Luật DNNN năm 1995 và khoản 1
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
41
Số 21 (421) - T11/2020
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
nay, Nghị định số 163/2018/NĐ-CP (Nghị
định số 163) quy định về phát hành trái
phiếu doanh nghiệp và Nghị định số
81/2020/NĐ-CP (Nghị định số 81) sửa đổi,
bổ sung một số điều của Nghị định số 163
quy định về phát hành trái phiếu doanh
nghiệp đang là những nghị định quy định
trực tiếp về nội dung này.
hành” để chỉ đến hoạt động huy động vốn
thông qua công cụ chứng khoán như: phát
hành chứng khoán, phát hành cổ phiếu, phát
hành trái phiếu… Tuy nhiên, kể từ khi Luật
Chứng khoán năm 2006 có hiệu lực, thuật
ngữ phát hành đã được thay thế bằng “chào
bán”. Do vậy, việc Nghị định số 163 và Nghị
định số 80 dùng thuật ngữ “phát hành” là
chưa tương thích với các văn bản khác trong
lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng
khoán (TTCK).
Thứ hai, định nghĩa về “trái phiếu
doanh nghiệp phát hành riêng lẻ” chưa
hoàn thiện. Khoản 2 Điều 4 Nghị định số
163 xác định: “Trái phiếu doanh nghiệp phát
hành riêng lẻ là trái phiếu doanh nghiệp
được phát hành cho dưới 100 nhà đầu tư,
không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên
nghiệp và không sử dụng phương tiện thông
tin đại chúng hoặc Internet”. Nếu xét vào
thời điểm ra đời Nghị định số 163 thì định
nghĩa trên là phù hợp với định nghĩa về
“chào bán chứng khoán riêng lẻ” được xác
định theo khoản 3 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ
sung một số điều của Luật Chứng khoán
năm 20102. Tuy nhiên, định nghĩa này lại
chưa phù hợp với khái niệm “chào bán
chứng khoán riêng lẻ” được xác định trong
Luật Chứng khoán năm 20193. Vì vậy, với
cách tiếp cận trong Luật Chứng khoán hiện
hành khác biệt so với Nghị định số 163 thì
việc để tồn tại điều khoản này sẽ là một hạn
chế trong quy định cũng như thực hiện hoạt
động chào bán trái phiếu của doanh nghiệp.
Trải qua quá trình phát triển, những quy
định về chào bán trái phiếu nói chung và
chào bán trái phiếu riêng lẻ nói riêng của
doanh nghiệp đã và đang có nhiều sự thay đổi
theo hướng hoàn thiện nhằm giúp cho hoạt
động chào bán trái phiếu trở thành một nội
dung quan trọng trong hoạt động huy động
vốn của doanh nghiệp. Theo đó, kể từ khi
Nghị định số 163 có hiệu lực thi hành đến hết
năm 2019, đã có 848 đợt chào bán trái phiếu
doanh nghiệp với khối lượng phát hành thực
tế là 259.377 tỷ đồng1. Đây là một con số rất
đáng khích lệ, cho thấy sự phát triển của thị
trường trái phiếu là nhiều tiềm năng và mở
ra cánh cổng huy động vốn khá hiệu quả cho
nhu cầu tài chính của doanh nghiệp. Kết quả
này cho thấy quy định của pháp luật về hoạt
động này đã tạo cơ sở pháp lý khá tốt cho
việc duy trì, phát triển thị trường trái phiếu
của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, một số quy
định của Nghị định số 163 và Nghị định số
81sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị
định số 163 vẫn còn những bất cập sau:
Thứ nhất, thuật ngữ “phát hành trái
phiếu” không còn phù hợp. Bởi lẽ, trước
năm 2006, các văn bản thường dùng từ “phát
1 Bộ Tài chính (2020), Báo cáo về việc tổng kết, đánh giá tình hình triển khai, thực hiện Nghị định số
163/2018/NĐ-CP ngày 04/12/2018 của Chính phủ quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp,
nghiep/login, truy cập ngày 05/10/2020.
2 Khoản 3 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán năm 2010 bổ sung điểm 12a như sau:
“Chào bán chứng khoán riêng lẻ là việc tổ chức chào bán chứng khoán cho dưới một trăm nhà đầu tư, không kể
nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet”.
3 Khoản 20 Điều 4 Luật Chứng khoán năm 2019 quy định: “Chào bán chứng khoán riêng lẻ là việc chào bán
chứng khoán không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 19 Điều này và theo một trong các phương
thức sau đây:
a) Chào bán cho dưới 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp;
b) Chỉ chào bán cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp”.
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
42
Số 21 (421) - T11/2020
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
Thứ ba, quy định về trái phiếu có bảo
đảm chưa chính xác. Trong nội dung này có
những điểm bất cập sau:
đảm khi đến hạn bằng phương thức bảo lãnh
thanh toán của tổ chức tín dụng (TCTD) có
chức năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh
toán sẽ dược thực hiện theo quy định của
pháp luật ngân hàng là đã rõ ràng và minh
bạch. Tuy nhiên, quy trình để đảm bảo nghĩa
vụ trả nợ gốc và lãi của trái phiếu có bảo
đảm khi đến hạn bằng tài sản của doanh
nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ
ba sẽ được thực hiện như thế nào là điểm mà
Nghị định chưa nêu rõ. Điều này vừa tạo sự
lúng túng cho doanh nghiệp khi áp dụng và
gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người mua
trái phiếu của doanh nghiệp. Có thể có quan
điểm cho rằng, nếu doanh nghiệp lúng túng
thì doanh nghiệp sử dụng dịch vụ bảo lãnh
ngân hàng từ các TCTD có chức năng này
và sử dụng tài sản của mình hoặc tài sản của
bên thứ ba làm tài sản đảm bảo cho TCTD
đó. Tuy nhiên, nếu doanh nghiệp lựa chọn
theo giải pháp này thì doanh nghiệp lại phải
tốn thêm một khoản phí bảo lãnh trong khi
pháp luật hoàn toàn cho phép họ có thể trực
tiếp dùng tài sản này để đảm bảo nghĩa vụ
tài chính phát sinh từ trái phiếu do họ phát
hành? Do vậy, điểm hạn chế này đã và đang
làm ảnh hưởng đến khả năng lựa chọn cách
thức huy động vốn của doanh nghiệp.
Thứ tư, quan niệm về chứng quyền trong
Nghị định số 163 chưa chính xác và chưa
đúng với tinh thần của Luật Chứng khoán.
Khoản 6 Điều 4 Nghị định số 163 quy định:
“Trái phiếu kèm theo chứng quyền là loại
trái phiếu được phát hành cùng với việc phát
hành chứng quyền, cho phép nhà đầu tư sở
hữu trái phiếu được quyền mua một số cổ
phiếu phổ thông nhất định theo điều kiện,
điều khoản đã được xác định trước” và
khoản 1 Điều 26 Nghị định số 163 quy định:
“Chậm nhất 05 ngày làm việc kể từ ... ngày
thực hiện quyền mua cổ phiếu của người sở
hữu trái phiếu kèm theo chứng quyền, doanh
i) Định nghĩa về “trái phiếu có bảo
đảm” chưa rõ ràng. Khoản 5 Điều 4 Nghị
định số 163 định nghĩa: “trái phiếu có bảo
đảm là loại trái phiếu được bảo đảm thanh
toán toàn bộ hoặc một phần gốc, lãi khi đến
hạn bằng tài sản của doanh nghiệp phát hành
hoặc tài sản của bên thứ ba; hoặc được bảo
lãnh thanh toán của tổ chức tài chính, tín
dụng có chức năng cung cấp dịch vụ bảo
lãnh thanh toán”. Theo quy định này, chủ thể
có quyền bảo lãnh phát thanh toán cho trái
phiếu là “tổ chức tài chính, tín dụng có chức
năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán”.
Trong đó, theo quy định của Luật Các tổ
chức tín dụng năm 2010, ngân hàng thương
mại4, công ty tài chính5 được phép bảo lãnh
thanh toán cho trái phiếu. Đối chiếu các quy
định về doanh nghiệp bảo hiểm theo Luật
Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật sửa
đổi, bổ sung một số điều của Luật Kinh
doanh bảo hiểm năm 2010, Luật sửa đổi, bổ
sung một số điều của Luật Kinh doanh bảo
hiểm, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2019 cũng
không quy định chủ thể này được bảo lãnh
thanh toán trái phiếu. Vậy “tổ chức tài
chính... có chức năng cung cấp dịch vụ bảo
lãnh thanh toán” là tổ chức nào?
ii) Nghị định chưa đề cập đến quy trình
như thế nào để đảm bảo cho khả năng thanh
toán của doanh nghiệp đối với những người
mua trái phiếu khi đến hạn bằng tài sản của
doanh nghiệp phát hành hoặc tài sản của
bên thứ ba. Mặc dù theo định nghĩa, Nghị
định đã xác định nghĩa vụ trả nợ gốc và lãi
của trái phiếu có bảo đảm khi đến hạn có thể
được đảm bảo bằng tài sản của doanh
nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ
ba;…. Theo đó, quy trình để đảm bảo nghĩa
vụ trả nợ gốc và lãi của trái phiếu có bảo
4
Điểm c khoản 3 Điều 98 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010.
5 Điểm đ khoản 1 Điều 108 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010.
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
43
Số 21 (421) - T11/2020
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
nghiệp phát hành có trách nhiệm gửi nội
dung công bố thông tin cho Sở Giao dịch
Chứng khoán (SGDCK)”. Như vậy, Nghị
định đã vô tình quy định rằng chứng quyền
không tách ra khỏi trái phiếu và quyền được
mua cổ phiếu phổ thông là quyền mà nhà
đầu tư sẽ có là xuất phát từ việc nhà đầu tư
sở hữu trái phiếu được phát hành kèm theo
chứng quyền. Tuy nhiên, điều này hoàn toàn
khác với tinh thần của Luật Chứng khoán.
Theo tinh thần của Luật Chứng khoán năm
2019, chứng quyền là loại chứng khoán phát
hành cùng với việc phát hành trái phiếu hoặc
cổ phiếu ưu đãi và chứng quyền được coi là
chứng khoán độc lập so với loại chứng
khoán là trái phiếu. Chính chứng quyền sẽ
đem lại cho người sở hữu chứng quyền
quyền được mua cổ phần phổ thông theo
những điều kiện xác định. Ngay trong chính
điểm đ khoản 2 Điều 10 Nghị định số 1636
cũng đã gián tiếp thừa nhận chứng quyền có
thể tách khỏi trái phiếu. Cho nên, quy định
tại khoản 6 Điều 4 và khoản 1 Điều 26 Nghị
định số 163 thiếu chính xác, không hợp lý.
Thứ năm, quy định về hạn chế giao dịch
trái phiếu trên TTCK thứ cấp chưa chính
xác, chưa hợp lý và tạo nên bất công bằng
cho nhà đầu tư. Khoản 3 Điều 1 Nghị định
số 81 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị
định số 163 quy định về phát hành trái phiếu
doanh nghiệp đã sửa đổi khoản 8 Điều 6
Nghị định số 163 như sau: “Trái phiếu doanh
nghiệp phát hành tại thị trường trong nước
bị hạn chế giao dịch trong phạm vi dưới 100
nhà đầu tư không kể nhà đầu tư chứng
khoán chuyên nghiệp, trong vòng một năm
kể từ ngày hoàn thành đợt phát hành trừ
trường hợp theo quyết định của Tòa án hoặc
thừa kế theo quy định của pháp luật”. Quy
định trên nhằm mục đích hạn chế các trường
hợp “lách” quy định chào bán chứng khoán
ra công chúng7. Tuy nhiên, quy định trên
chưa rõ ràng và chứa đựng nhiều bất cập.
Giả sử, trên thị trường chứng khoán sơ cấp,
doanh nghiệp chào bán trái phiếu cho 80 nhà
đầu tư (không kể nhà đầu tư chứng khoán
chuyên nghiệp). Sau đó, 80 nhà đầu tư này
chỉ được chuyển nhượng trong phạm vi tối
đa 99 nhà đầu tư (tức là chỉ được chuyển
nhượng cho thêm 19 nhà đầu tư khác). Vậy
có nghĩa là ai nhanh tay chuyển nhượng
trước sẽ được còn những người chậm hơn thì
không được phép chuyển nhượng cho người
khác. Điều này cho thấy sự bất bình đẳng và
không minh bạch cho nhà đầu tư mua trái
phiếu trên; làm kém sức hấp dẫn của trái
phiếu đối với nhà đầu tư và gây khó khăn
cho doanh nghiệp khi chào bán trái phiếu
theo quy định này.
Thứ sáu, các quy định về chuyển
nhượng trái phiếu trong các trường hợp
chưa được pháp luật dự liệu đầy đủ. Khoản
2 Điều 1 Nghị định số 81 đã sửa đổi khoản
8 Điều 6 Nghị định số 163, điểm d khoản 2
Điều 10 Nghị định số 163 đặt ra các trường
hợp mà việc chuyển nhượng trái phiếu
không bị hạn chế như: “trường hợp chuyển
nhượng cho hoặc chuyển nhượng giữa các
nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp hoặc
theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế
theo quy định của pháp luật”. Theo đó, các
điều khoản này mới chỉ nhắc đến việc
chuyển nhượng theo quyết định của Tòa án
mà chưa đề cập đến các trường hợp phải
6 Điểm đ khoản 2 điều 10 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP quy định: “… chứng quyền phát hành kèm theo trái
phiếu không được chuyển nhượng trong tối thiểu 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt phát hành, trừ trường
hợp chuyển nhượng cho hoặc chuyển nhượng giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp hoặc theo
quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật”.
7 Vì thụ tục chào bán trái phiếu ra công chúng khá rắc rối, phức tạp, phải thực hiện nghĩa vụ công bố thông
tin… Vì vậy, nhiều doanh nghiệp sẽ “lách” chào bán trái phiếu ra công chúng thông qua việc ban đầu phát
hành trái phiếu riêng lẻ và sau đó cho phép trái phiếu này giao dịch trên thị trường thứ cấp giữa nhiều nhà
đầu tư.
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
44
Số 21 (421) - T11/2020
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
chuyển nhượng chứng khoán theo quyết
định của Trọng tài. Rõ ràng điều này là một
sự bất cập. Bởi lẽ, pháp luật đã thừa nhận
phán quyết của Trọng tài là chung thẩm và
có hiệu lực kể từ ngày ban hành8. Theo đó,
giải quyết bằng phương thức trọng tài cũng
là một phương thức mà pháp luật khuyến
khích nhằm tạo điều kiện giải quyết nhanh
chóng các tranh chấp trong hoạt động
thương mại. Do vậy, việc không thừa nhận
phán quyết của Trọng tài liên quan đến hoạt
động chuyển nhượng trái phiếu của các Nghị
định này đã vô hình trung làm hạn chế
phương thức lựa chọn cách thức giải quyết
tranh chấp giữa các bên về trái phiếu, làm
ảnh hưởng đến hoạt động của các trung tâm
trọng tài và đi ngược lại với các chủ trương
của Nhà nước.
Thứ bảy, pháp luật quy định chưa hợp
lý về hồ sơ chào bán trái phiếu riêng lẻ của
doanh nghiệp. Hiện nay, hồ sơ chào bán trái
phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp được quy
định tại khoản 1 Điều 13 Nghị định số 163
đã được sửa đổi bởi khoản 5 Điều 1 Nghị
định số 81. Ở nội dung này, có hai vấn đề
còn chưa chính xác và bất cập sau:
hoạt động liên quan đến chào bán trái phiếu
riêng lẻ thì doanh nghiệp có thể sử dụng các
dịch vụ: tư vấn hồ sơ chào bán trái phiếu theo
quy định của pháp luật10; dịch vụ kiểm toán
báo cáo tài chính11 và các dịch vụ khác như:
bảo lãnh phát hành chứng khoán, bảo lãnh
thanh toán, dịch vụ đại lý phát hành chứng
khoán… Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là có cần
phải có hợp đồng kiểm toán giữa doanh
nghiệp và tổ chức tiến hành kiểm toán hay
không? Bởi lẽ, trong hồ sơ đã có báo cáo tài
chính đã được tổ chức kiểm toán xác nhận và
Luật Kiểm toán độc lập cũng đã xác định rõ
trách nhiệm của tổ chức kiểm toán. Do vậy,
việc yêu cầu phải có hợp đồng dịch vụ kiểm
toán trong hồ sơ này có thật sự cần thiết?
ii) Chưa yêu cầu về những giấy tờ liên
quan đến việc chứng minh khả năng thực
hiện nghĩa vụ chi trả của doanh nghiệp phát
hành trái phiếu trong trường hợp đó là trái
phiếu có bảo đảm. Rõ ràng, Nghị định có ghi
nhận nghĩa vụ chi trả các khoản tài chính
liên quan đến trái phiếu của doanh nghiệp có
thể được đảm bảo bằng tài sản của doanh
nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ
ba; hoặc được bảo lãnh thanh toán của
TCTD có chức năng cung cấp dịch vụ bảo
lãnh thanh toán. Trong đó, nếu doanh nghiệp
sử dụng dịch vụ bảo lãnh thanh toán của
TCTD thì đã có hợp đồng và đưa vào hồ sơ
theo quy định. Nhưng nếu doanh nghiệp bảo
đảm nghĩa vụ tài chính này bằng chính tài
sản của doanh nghiệp hoặc bên thứ ba với
thủ tục thực hiện như thế nào thì pháp luật
còn bỏ ngỏ. Vậy cơ sở nào để nhà đầu tư có
i) Quy định về hợp đồng ký kết giữa
doanh nghiệp phát hành với các tổ chức
cung cấp dịch vụ liên quan đến đợt chào bán
trái phiếu chưa hợp lý. Theo đó, một trong
những tài liệu của bộ hồ sơ để nộp cho cơ
quan có thẩm quyền là: “Hợp đồng ký kết
giữa doanh nghiệp phát hành với các tổ chức
cung cấp dịch vụ liên quan đến đợt chào bán
trái phiếu (nếu có)”9. Thông thường trong
8 Khoản 5 Điều 61 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.
9 Xem điểm c khoản 1 Điều 13 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP đã được sửa đổi bởi khoản 5 Điều 11 Nghị
định số 81/2020/NĐ-CP.
10 Đây là dịch vụ bắt buộc doanh nghiệp phát hành trái phiếu riêng lẻ phải sử dụng “trừ trường hợp doanh
nghiệp phát hành là tổ chức được phép cung cấp dịch vụ tư vấn hồ sơ phát hành trái phiếu theo quy định
của pháp luật” (xem thêm khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung bởi khoản
3 Điều 1 Nghị định 81/2020/NĐ-CP).
11 Dịch vụ này phải được thực hiện bởi tổ chức kiểm toán đủ điều kiện theo quy định tại khoản 7 Điều 4 Nghị
định số 163/2018/NĐ-CP (xem thêm khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung
bởi khoản 3 Điều 1 Nghị định số 81/2020/NĐ-CP).
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
45
Số 21 (421) - T11/2020
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
thể tin tưởng mà đầu tư vào chứng khoán nợ
này khi hồ sơ không yêu cầu phải có những
giấy tờ chứng minh về tài sản được sử dụng
để đảm bảo nghĩa vụ tài chính của doanh
nghiệp phát hành trái phiếu?
theo quy định của pháp luật thì dựa trên cơ
sở nào công ty đại chúng khởi kiện hành vi
ngăn trở hoạt động huy động vốn của mình?
Ngoài ra, điểm b khoản 2 Điều 14 và
khoản 2 Điều 33 Nghị định số 163 cũng
không xác định rõ thời gian bao lâu kể từ khi
công ty đại chúng gửi hồ sơ hoàn chỉnh thì
UBCKNN phải thể hiện quan điểm thông
qua việc cho ý kiến bằng văn bản về vấn đề
này. Vì rõ ràng, khi pháp luật không xác định
thời gian mà UBCKNN phải cho ý kiến thì
sẽ tạo nên những “khuất tất” trong việc xin
ý kiến này, càng gây nhiều trở ngại cho hoạt
động chào bán trái phiếu riêng lẻ của công
ty đại chúng.
Thứ chín, quy định về việc cho phép
doanh nghiệp mua lại trái phiếu trước hạn
còn bất cập. Theo Điều 7, 14 và 26 Nghị
định số 163, việc mua lại trái phiếu trước hạn
chỉ cần có trong thông tin chào bán trái
phiếu, sau đó được người có thẩm quyền
chấp nhận và thực hiện hoạt động công bố
thông tin là có thể được thực hiện. Tuy
nhiên, một vấn đề đặt ra là pháp luật không
có quy định ràng buộc thời gian mua lại
trước hạn là bao lâu? Điều này có thể dẫn
đến tình trạng doanh nghiệp muốn huy động
vốn ngắn hạn nhưng do khó khăn trong hoạt
động vay vốn từ các TCTD, từ các chủ thể
khác nên doanh nghiệp sẽ sử dụng cách
“lách” quy định của pháp luật để thực hiện
hoạt động này thông qua việc chào bán trái
phiếu và thực hiện hoạt động mua trước hạn.
Nếu điều này xảy ra, vô hình chung đã làm
cho hoạt động chào bán trái phiếu là hoạt
động huy động vốn ngắn hạn trong khi bản
chất của hoạt động này là huy động vốn
trung và dài hạn.
Thứ tám, quy định trao quyền cho Ủy
ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) có
ý kiến bằng văn bản về việc công ty đại
chúng phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc
trái phiếu kèm theo chứng quyền là bất cập.
Về nguyên tắc, pháp luật đã quy định về điều
kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ của công ty
đại chúng tại Điều 11 và Điều 12 Nghị định
số 163. Do vậy, theo nguyên tắc, khi công ty
đại chúng thỏa mãn các điều kiện đó và được
các cơ quan trong cơ cấu tổ chức của công
ty đại chúng thông qua theo quy định thì
công ty đại chúng đã đủ các điều kiện để
chào bán trái phiếu ra công chúng. Việc công
ty đại chúng đăng ký với UBCKNN nhằm
báo cáo với cơ quan quản lý nhà nước về
lĩnh vực này. Vì vậy, với vai trò và trách
nhiệm của mình, UBCKNN sẽ xem xét và
xác nhận công ty đại chúng đủ điều kiện.
Trong khi đó, theo điểm b khoản 2 Điều 14
và khoản 2 Điều 33 Nghị định số 163 quy
định UBCKNN phải có ý kiến bằng văn bản
là chưa hợp lý. Vì nếu có ý kiến bằng văn
bản vậy ý kiến ở đây là gì? Đồng ý hay
không đồng ý hay như thế nào? Vì nếu đúng
câu chữ trong quy định thì UBCKNN chỉ
cần có ý kiến bằng văn bản dù là chấp nhận
hay không chấp nhận thì công ty đại chúng
vẫn được quyền chào bán trái phiếu riêng lẻ
(vì không có điều khoản nào nói là văn bản
của UBCKNN phải ghi là chấp nhận). Có
thể có quan điểm cho rằng, UBCKNN chỉ
cho ý kiến bằng văn bản khi chấp nhận còn
khi không chấp nhận thì không cho ý kiến
bằng văn bản để loại trừ trường hợp vừa nêu
trên. Tuy nhiên, nếu pháp luật cho phép
UBCKNN hành xử như trên thì tính minh
bạch, rõ ràng của pháp luật sẽ không đảm
bảo. Theo đó, nếu UBCKNN không cho ý
kiến bằng văn bản vì không chấp nhận trong
khi công ty đại chúng vẫn có đủ điều kiện
Cuối cùng, quy định về xử phạt đối với
hành vi vi phạm trong hoạt động chào bán
chứng khoán riêng lẻ còn nhiều bất cập và
chưa bao quát toàn bộ các hành vi vi phạm
trong lĩnh vực này. Điều này thể hiện thông
qua các nội dung sau:
i) Quy định hiện hành chưa đặt ra chế
tài đối với hành vi vi phạm của tổ chức tư
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
46
Số 21 (421) - T11/2020
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
vấn về hồ sơ chào bán trái phiếu. Theo quy
định của điểm d khoản 1 Điều 10 Nghị định
số 163 được sửa đổi, bổ sung bởi khoản 3
Điều 1 Nghị định số 81 thì doanh nghiệp
phát hành trái phiếu riêng lẻ phải “ký hợp
đồng tư vấn với tổ chức tư vấn về hồ sơ phát
hành trái phiếu”. Tuy nhiên, nếu tổ chức tư
vấn về hồ sơ phát hành trái phiếu có hành vi
vi phạm thì pháp luật chưa quy định chế tài
đối với chủ thể này. Có thể có quan điểm cho
rằng, việc pháp luật quy định chế tài là không
cần thiết vì tổ chức này sẽ phải chịu các trách
nhiệm tài chính theo hợp đồng đã ký với
doanh nghiệp phát hành trái phiếu và đồng
thời chịu chế tài quy định tại điểm a khoản 1
Điều 4 Nghị định số 108/2013/NĐ-CP quy
định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh
vực chứng khoán và TTCK12. Tuy nhiên,
theo chúng tôi, quan điểm trên chưa hợp lý
vì điểm a khoản 1 Điều 4 Nghị định số
108/2013/NĐ-CP là quy định xử lý đối với
doanh nghiệp lập hồ sơ chào bán trái phiếu
riêng lẻ chứ không áp dụng cho tổ chức tư
vấn. Bên cạnh đó, trách nhiệm tài chính của
tổ chức tư vấn với doanh nghiệp phát hành
trái phiếu là sự thỏa thuận giữa các bên.
Nhưng xét về bản chất nếu tổ chức tư vấn hồ
sơ vi phạm sẽ làm ảnh hưởng không chỉ đến
hoạt động huy động vốn của doanh nghiệp
phát hành trái phiếu mà còn ảnh hưởng
chung đến sự phát triển của TTCK sơ cấp nói
chung nên cần có chế tài của pháp luật như
cảnh cáo, phạt tiền và nếu tái phạm nghiêm
trọng thì cần có biện pháp mạnh mẽ hơn.
ii) Pháp luật quy định về trách nhiệm
phát hành còn bất cập. Theo đó, khoản 1
Điều 16 Nghị định số 163 quy định: “Trong
vòng 10 ngày làm việc sau khi kết thúc đợt
phát hành, trái phiếu doanh nghiệp phải
được đăng ký, lưu ký tại tổ chức lưu ký được
phép để quản lý số lượng nhà đầu tư theo
quy định ...”. Điều này được hiểu việc đăng
ký, lưu ký trái phiếu là trách nhiệm của
doanh nghiệp phát hành trái phiếu. Tuy
nhiên, việc vi phạm nghĩa vụ này lại không
có chế tài áp dụng. Tham khảo các quy định
trong Nghị định số 108/2013/NĐ-CP; Nghị
định số 145/2016/NĐ-CP của Chính phủ sửa
đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
108/2013/NĐ-CP,
Thông
tư
số
217/2013/TT- BTC của Bộ trưởng Bộ Tài
chính hướng dẫn thực hiện xử phạt vi phạm
hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và
TTCK và Thông tư số 36/2017/TT-BTC sửa
đổi, bổ sung Thông tư số 217/2013/TT-
BTC, tác giả nhận thấy chưa có chế tài nào
được quy định để áp dụng đối với hành vi vi
phạm này. Điều này dẫn đến hệ quả là nếu
doanh nghiệp phát hành trái phiếu không
thực hiện nghĩa vụ đăng ký, lưu ký trái phiếu
đã làm ảnh hưởng không nhỏ đến quyền và
lợi ích của nhà đầu tư nhưng không có chế
tài nào áp dụng thì liệu pháp luật đã hoàn
thành tốt nhiệm vụ bảo vệ nhà đầu tư chưa?
2. Hoàn thiện quy định về phát hành trái
phiếu doanh nghiệp
Với những bất cập, hạn chế đã được
phân tích ở phần trên, tác giả kiến nghị hoàn
thiện quy định của pháp luật về chào bán trái
phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp như sau:
đăng ký, lưu ký trái phiếu của doanh nghiệp
12 Điểm a khoản 1 Điều 4 Nghị định số 108/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực
chứng khoán và TTCK quy định: “Điều 4. Vi phạm quy định về chào bán cổ phiếu riêng lẻ tại Việt Nam của
công ty đại chúng, công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, vi phạm quy định về phát hành trái phiếu
riêng lẻ tại Việt Nam
…
2. Phạt tiền từ 70.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng đối với một trong các hành vi vi phạm sau:
a) Không sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký chào bán cổ phiếu riêng lẻ, hồ sơ phát hành trái phiếu riêng lẻ khi
phát hiện thông tin không chính xác hoặc bỏ sót nội dung quan trọng theo quy định phải có trong hồ sơ
hoặc khi phát sinh thông tin quan trọng liên quan đến hồ sơ đã nộp;…”
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
47
Số 21 (421) - T11/2020
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
Thứ nhất, cần phải rà soát và thay đổi
từ “phát hành” thành “chào bán” cho các
cụm từ thích hợp để đảm bảo sự tương thích,
phù hợp giữa các văn bản pháp luật điều
chỉnh về chứng khoán và TTCK.
nào đối với tài sản này? Vì vậy, pháp luật cần
có những quy định cụ thể điều chỉnh đối với
nội dung này mới tăng tính hấp dẫn của
phương thức huy động vốn của doanh
nghiệp so với các phương thức huy động vốn
khác.
Thứ năm, cần thay đổi lại định nghĩa về
chứng quyền trong Nghị định số 163 cho
đúng, phù hợp với tinh thần của Luật Chứng
khoán. Theo đó, chứng quyền thực sự là một
loại chứng khoán phái sinh và có thể độc lập
so với trái phiếu. Chính sự độc lập đó của
chứng quyền mới làm cho chứng quyền
được các nhà đầu tư mua, bán với nhau để
tìm kiếm lợi ích.
Thứ sáu, cần sửa đổi những quy định về
hạn chế giao dịch trái phiếu trên TTCK thứ
cấp, cụ thể:
i) Cần bổ sung quy định cấm các nhà
đầu tư chuyển nhượng trái phiếu này trong
vòng một năm. Quy định này nhằm đảm bảo
rõ đây là trái phiếu được chào bàn riêng lẻ
nên số lượng nhà đầu tư sở hữu nó luôn tối
đa là 99 nhà đầu tư.
ii) Cần bổ sung thêm trường hợp chủ thể
có thẩm quyền quyết định về việc chuyển
nhượng trái phiếu phát hành riêng lẻ. Theo
đó, khi quy định các trường hợp mà việc
chuyển nhượng trái phiếu không bị hạn chế
cần bổ sung thêm cụm từ “quyết định của
Trọng tài” bên cạnh cụm từ “quyết định của
Tòa án”. Việc làm này nhằm đảm bảo tính
pháp lý cho các phán quyết của trọng tài và
cũng nhằm tạo nên nhiều sự lựa chọn nơi
giải quyết tranh chấp cho các chủ thể có
những tranh chấp liên quan đến giao dịch
trái phiếu được chào bán riêng lẻ và nhằm
giảm tải cho hoạt động của hệ thống Tòa án.
Thứ bảy, cần điều chỉnh lại quy định về
hồ sơ chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh
nghiệp cho hợp lý. Theo đó, cần bổ sung quy
định về việc chứng minh khả năng thực hiện
nghĩa vụ chi trả của doanh nghiệp phát hành
trái phiếu trong trường hợp đây là trái phiếu
có bảo đảm. Quy định này tạo cơ sở pháp lý
để UBCKNN chấp thuận hoạt động chào
bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp
Thứ hai, cần sửa lại khái niệm chào bán
trái phiếu riêng lẻ. Hiện nay, Luật Chứng
khoán năm 2019 đã được Quốc hội thông qua
và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2021.
Vì vậy, khái niệm chào bán trái phiếu riêng
lẻ cũng cần phải sửa đổi cho phù hợp với
Luật Chứng khoán năm 2019. Theo đó, nên
sửa lại khái niệm này như sau: “Chào bán
trái phiếu riêng lẻ là việc chào bán chứng
khoán không thuộc trường hợp quy định tại
điểm a khoản 19 Điều 4 Luật Chứng khoán
năm 2019 và theo một trong các phương thức
sau đây: a) Chào bán cho dưới 100 nhà đầu
tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên
nghiệp; b) Chỉ chào bán cho nhà đầu tư
chứng khoán chuyên nghiệp”.
Thứ ba, cần sửa đổi định nghĩa về “trái
phiếu có bảo đảm”. Theo đó, khái niệm này
nên được sửa đổi như sau: “trái phiếu có bảo
đảm là loại trái phiếu được bảo đảm thanh toán
toàn bộ hoặc một phần gốc, lãi khi đến hạn
bằng tài sản của doanh nghiệp phát hành hoặc
tài sản của bên thứ ba; hoặc được bảo lãnh
thanh toán của tổ chức tài chính có chức năng
cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán hoặc bởi
cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định
của pháp luật”. Việc sửa đổi này vừa loại bỏ
được câu hỏi là “tổ chức tài chính... có chức
năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán” là
tổ chức nào? Đồng thời, khái niệm sửa đổi này
cũng đã xác định rõ trái phiếu doanh nghiệp
được Chính phủ bảo lãnh cũng là một loại trái
phiếu có bảo đảm; còn việc trái phiếu doanh
nghiệp được Chính phủ bảo lãnh như thế nào
sẽ được điều chỉnh bởi văn bản riêng và dẫn
chiếu sang quy định riêng.
Thứ tư, cần xác định rõ về việc đảm bảo
khả năng trả nợ của trái phiếu doanh nghiệp
có bảo đảm. Quy trình này cần như thế nào?
Nếu doanh nghiệp dùng tài sản của nó để
đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ của doanh
nghiệp thì cơ chế kiểm soát, quản lý như thế
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
48
Số 21 (421) - T11/2020
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
cũng như tạo sự tin tưởng hơn từ các nhà đầu
tư để tạo điều kiện cho TTCK được phát
triển với lượng hàng hóa phong phú.
Cuối cùng, cần bổ sung các quy định về
xử phạt đối với hành vi vi phạm trong hoạt
động chào bán chứng khoán riêng lẻ như:
hành vi vi phạm của tổ chức tư vấn về hồ sơ
phát hành trái phiếu, vi phạm trách nhiệm
đăng ký, lưu ký trái phiếu của doanh nghiệp
phát hành. Việc ban hành các quy định bổ
sung về các nội dung nêu trên trong xử phạt
nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật trong
lĩnh vực này, các hành vi vi phạm pháp luật
về TTCK đều chịu các chế tài tương ứng và
phù hợp với hàn vi vi phạm, qua đó giúp cho
Nhà nước quản lý được tốt hơn hoạt động
của TTCK.
Tóm lại, những bất cập và hạn chế trên
đã và đang tạo những khó khăn cho sự phát
triển của thị trường trái phiếu nói riêng và
TTCK nói chung. Vì vậy, cần nhanh chóng
có những thay đổi nhất định nhằm hạn chế
những bất cập trên để tạo điều kiện bảo vệ
tốt hơn nhà đầu tư cũng như tạo điều kiện
cho doanh nghiệp sử dụng công cụ phát hành
Thứ tám, cần quy định rõ công ty đại
chúng chỉ được phát hành trái phiếu chuyển
đổi hoặc trái phiếu kèm theo chứng quyền
khi được UBCKNN chấp thuận bằng văn
bản cũng như cần xác định thời hạn là bao
lâu kể từ khi nhận bộ hồ sơ hợp lệ thì
UBCKNN phải trả lời bằng văn bản. Quy
định này hạn chế được bất cập tại điểm b
khoản 2 Điều 14 và khoản 2 Điều 33 Nghị
định số 163, đồng thời đảm bảo sự công
khai, minh bạch và tránh được những “khuất
tất” trong hoạt động này, gây nhiều trở ngại
cho hoạt động phát hành trái phiếu riêng lẻ
của công ty đại chúng.
Thứ chín, cần bổ sung quy định về việc
cho phép doanh nghiệp mua lại trái phiếu
trước hạn là bao nhiêu? Quy định trên sẽ
làm giảm thiểu tình trạng doanh nghiệp
“lách luật” khi muốn huy động vốn ngắn hạn
nhưng do khó khăn trong hoạt động vay vốn
từ các TCTD, từ các chủ thể khác.
trái phiếu riêng lẻ để huy động vốn
n
HOÀN THIỆN DỰ THẢO... (Tiếp theo trang 40)
bán tài sản…) thì mới xử lý được tài sản.
Còn “tính hợp lý về thương mại” có nghĩa là
bên nhận bảo đảm phải định đoạt (bán) tài
sản bảo đảm một cách hợp lý về thời gian,
địa điểm tổ chức bán, về phương thức quảng
cáo, thông báo để tìm người mua, về các
hành vi bên nhận bảo đảm cần thực hiện sau
khi thu giữ tài sản và trước khi bán tài sản
(bảo quản, sửa chữa, làm sạch tài sản…), để
bán được tài sản với giá cao nhất có thể. Chỉ
khi bên nhận bảo đảm đã tuân thủ đúng pháp
luật và nguyên tắc thiện chí, công bằng trong
xử lý tài sản bảo đảm thì mới có quyền đòi
tiếp số nợ còn thiếu sau khi xử lý tài sản bảo
đảm; ngược lại, nếu bên nhận bảo đảm vi
phạm các quy định trên trong quá trình xử
lý, thì có thể việc xử lý tài sản bảo đảm phải
được thực hiện lại, hoặc bên nhận bảo đảm
sẽ không có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ
phải thanh toán số nợ còn thiếu và còn phải
bồi thường thiệt hại nếu có23. Tác giả cho
rằng, để đảm bảo công bằng và hiệu quả
trong cơ chế tự bán tài sản bảo đảm, Dự thảo
Nghị định cần bổ sung các quy định cụ thể
hơn trên cơ sở tham khảo thông lệ trên
n
23 Xem thêm Nguyễn Bích Thảo, Giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng theo pháp luật Việt Nam, Nxb. Tư
pháp 2018, tr. 230-231; Lê Thị Thu Thuỷ, Bảo đảm sự thuận lợi, công bằng và hợp lý trong việc tự xử lý
tài sản bảo đảm khi vi phạm nghĩa vụ trả nợ theo các hợp đồng tín dụng, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN:
Luật học, Tập 32, số 2(2016), tr.53-55.
NLẬGHPIÊPNHCÁỨPU
49
Số 21 (421) - T11/2020
9 trang
11360
Free
Bạn đang xem tài liệu "Pháp luật về chào bán riêng lẻ trái phiếu doanh nghiệp: Bất cập và kiến nghị hoàn thiện", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- phap_luat_ve_chao_ban_rieng_le_trai_phieu_doanh_nghiep_bat_c.pdf
