Một số vấn đề liên quan đến chủ thể là tổ chức không có tư cách pháp nhân

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN CHỦ THỂ

LÀ TỔ CHỨC KHÔNG CÓ TƯ CÁCH PHÁP NHÂN

Trương Nhật Quang*

*LS. Công ty luât TNHH YKVN

Thông tin bài viết:

Tóm tắt:

Trong phạm vi bài viết này, tác giả trình bày, phân tích các quy định và

thực tiễn về chủ thể là tổ chức không có tư cách pháp nhân dưới bốn góc

độ là (i) năng lực chủ thể, (ii) thẩm quyền đại diện, (iii) trách nhiệm của

các bên tham gia giao dịch và (iv) tư cách tham gia tố tụng.

Từ khóa: Tổ chức không có tư

cách pháp nhân; năng lực chủ

thể; thẩm quyền đại diện; trách

nhiệm của các bên tham gia giao

dịch; tư cách tham gia tố tụng; Bộ

luật Dân sự năm 2015; Bộ luật

Dân sự năm 2005, Bộ luật Dân

sự năm 1995, Luật Thương mại

năm 2005

Lịch sử bài viết:

Nhận bài

Biên tập

Duyệt bài

: 11/7/2021

: 16/8/2021

: 18/8/2021

Article Infomation:

Abstract:

Within the scope of this article, the author provides discussions and

analysis of the regulations and practices on the subject being an entity

without legal personality under four aspects, namely (i) capacity, (ii)

authority, (iii) liability towards to third parties và (iv) standing in legal

proceedings.

Keywords: Entities without legal

personality; capcacity; authority;

liability towards third parties;

standing in legal proceedings;

Civil Code of 2015; Civil Code

of 2005; Civil Code of 1995;

Law on Commerce of 2005.

Article History:

Received

Edited

: 11 Jul. 2021

: 16 Aug. 2021

: 18 Aug. 2021

Approved

Hộ gia đình¹và tổ hợp tác²là các ví dụ

điển hình về tổ chức không có tư cách pháp

1. Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

về hộ gia đình và tổ hợp tác

¹Nếu khái quát hoá thì có thể hiểu hộ gia đình (i) là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống hoặc nuôi

dưỡng, (ii) đang sống chung trong gia đình và (iii) có tài sản chung. Hộ gia đình không được định nghĩa tại BLDS

năm 2015 nhưng được quy định ở Điều 106 BLDS năm 2005 và khoản 29 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013.

²Theo khoản 1 Điều 3 của Nghị định số 77/2019/NĐ-CP ngày 10/10/2019 của Chính phủ về tổ hợp tác, tổ hợp

tác là “tổ chức không có tư cách pháp nhân, được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác, gồm từ 02 cá nhân,

pháp nhân trở lên tự nguyện thành lập, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất

định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm”.

Số 18(442) - T9/2021

25

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

nhân trong quan hệ dân sự. Theo Báo cáo của

Ủy ban Thường vụ Quốc hội (UBTVQH) về

Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS

năm 2015), Dự thảo BLDS năm 2015 “xác

định rõ chủ thể của quan hệ pháp luật dân

sự bao gồm cá nhân và pháp nhân” và trong

trường hợp “hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức

khác không có tư cách pháp nhân tham gia

quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia

đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư

cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập,

thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền

cho người đại diện tham gia xác lập, thực

hiện giao dịch dân sự”.

Cơ sở của cách tiếp cận này là chủ thể

cần được xem xét dưới góc độ năng lực chủ

thể (kể cả quyền giao kết và thực hiện hợp

đồng), quyền kiện và bị kiện, và trách nhiệm

với bên thứ ba. Khi lấy ý kiến các đại biểu

Quốc hội, chuyên gia và nhà khoa học, đa số

ý kiến cho rằng: “chủ thể của quan hệ pháp

luật dân sự theo quy định của luật phải có

đầy đủ quyền, nghĩa vụ chủ thể, phải chịu

trách nhiệm về việc tham gia quan hệ dân

sự của mình, vì vậy, chỉ có cá nhân và pháp

nhân là chủ thể của quan hệ pháp luật dân

sự”. Ngoài ra, theo tổng kết thi hành BLDS

2005, “sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp

tác trong quan hệ dân sự thường được thực

hiện thông qua các thành viên cụ thể”³. Nếu

xem xét Báo cáo của UBTVQH, điều tương

đối rõ ràng về ý định của nhà làm luật là hộ

gia đình và tổ hợp tác không phải là chủ thể

của BLDS năm 2015.

giới hạn ở hộ gia đình và tổ hợp tác mà còn

áp dụng với các tổ chức không có tư cách

pháp nhân nói chung. Việc áp dụng các quy

định mới trong bối cảnh hộ gia đình và tổ

hợp tác dường như không tạo ra vấn đề lớn.

Tuy nhiên, việc áp dụng các quy định này

trong các giao dịch thương mại của các tổ

chức khác không có tư cách pháp nhân có

những điểm bất hợp lý, gây ra xáo động trên

thị trường.

Các loại hợp đồng thương mại thông

dụng thường gặp trên thực tế bao gồm hợp

đồng mở tài khoản, hợp đồng vay, hợp đồng

bảo đảm hoặc hợp đồng mua bán cổ phần.

Khi các hợp đồng này được giao kết bởi một

tổ chức không có tư cách pháp nhân như văn

phòng đại diện, chi nhánh, doanh nghiệp tư

nhân hoặc quỹ đầu tư không có tư cách pháp

nhân, các hợp đồng này sẽ được điều chỉnh

bởi các quy định mới trên. Trên thực tế, văn

phòng đại diện thường xuyên mở tài khoản

ngân hàng; chi nhánh ngân hàng và doanh

nghiệp tư nhân tham gia vào các giao dịch

cho vay và bảo đảm; và quỹ đầu tư không

có tư cách pháp nhân là nhà đầu tư trong các

giao dịch mua bán cổ phần.

Bốn loại tổ chức không có tư cách pháp

nhân kể trên có thể được chia làm hai nhóm

là (i) văn phòng đại diện và chi nhánh; và (ii)

doanh nghiệp tư nhân và quỹ đầu tư không

có tư cách pháp nhân. Văn phòng đại diện

và chi nhánh được coi là một bộ phận của

pháp nhân và pháp nhân “có quyền, nghĩa

vụ dân sự phát sinh từ giao dịch dân sự do

chi nhánh, văn phòng đại diện xác lập, thực

hiện”⁴. Nói cách khác, văn phòng đại diện và

chi nhánh giao kết và thực hiện giao dịch dân

sự thay mặt cho pháp nhân. Ở một khía cạnh

khác, bản thân doanh nghiệp tư nhân⁵và quỹ

1.2. Văn phòng đại diện, chi nhánh,

doanh nghiệp tư nhân và quỹ đầu tư

Mặc dù chủ yếu hướng tới đối tượng là hộ

gia đình và tổ hợp tác, các quy định mới tại

Chương VI của BLDS năm 2015 không chỉ

³Báo cáo số 1002/BC-UBTVQH13 của UBTVQH gửi đại biểu Quốc hội giải trình Dự thảo BLDS năm 2015

ngày 22 tháng 11 năm 2015, Mục 1.

⁴Khoản 6 Điều 84 BLDS năm 2015.

⁵Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân và theo khoản 1 Điều 188 Luật Doanh nghiệp năm 2020,

thì doanh nghiệp tư nhân là “doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản

của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”.

26

Số 18(442) - T9/2021

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

đầu tư⁶là các chủ thể được quy định riêng

theo pháp luật chuyên ngành và có thể tham

gia giao dịch theo pháp luật chuyên ngành.

Doanh nghiệp tư nhân và quỹ đầu tư không

phải là một bộ phận của pháp nhân và là một

chủ thể độc lập.

bị đơn. Trong một số trường hợp khác, các

tòa án chấp nhận chính văn phòng đại diện

hoặc chi nhánh và doanh nghiệp tư nhân làm

nguyên đơn và bị đơn⁹.

Như vậy, có thể thấy vẫn có sự giao thoa

và không rõ ràng giữa các cách tiếp cận khác

nhau về chủ thể là pháp nhân và tổ chức

không có tư cách pháp nhân cả từ góc độ lý

thuyết và thực tiễn trước và sau khi BLDS

năm 2015 ra đời. Tại thời điểm hiện nay, các

khía cạnh chủ yếu cần xem xét liên quan đến

chủ thể là tổ chức không có tư cách pháp

nhân bao gồm: (i) năng lực chủ thể, (ii) thẩm

quyền đại diện, (iii) trách nhiệm của các bên

tham gia giao dịch và (iv) tư cách tham gia

tố tụng.

1.3. Pháp luật chuyên ngành và thực

tiễn áp dụng

Ngoài các quy định tại BLDS năm 2015,

pháp luật chuyên ngành cũng có các quy định

về chủ thể và các quy định này chấp nhận

các cách tiếp cận khác nhau về chủ thể là tổ

chức không có tư cách pháp nhân. Cách tiếp

cận chủ thể chỉ bao gồm pháp nhân đã được

áp dụng trong luật chuyên ngành trước khi

BLDS năm 2015 ra đời. Ví dụ, Luật Doanh

nghiệp năm 2014 quy định tổ chức không có

tư cách pháp nhân không có quyền thành lập

và quản lý doanh nghiệp và chỉ có pháp nhân

mới có quyền này⁷. Ở chiều ngược lại, ngay

cả sau khi BLDS năm 2015 ra đời, cũng có

luật chuyên ngành vẫn tiếp tục quy định chủ

thể bao gồm pháp nhân và tổ chức không có

tư cách pháp nhân. Ví dụ, theo Luật Đầu tư

năm 2020, nhà đầu tư có thể là cá nhân và tổ

chức và không loại trừ nhà đầu tư là tổ chức

không có tư cách pháp nhân⁸.

Thực tiễn áp dụng pháp luật cũng không

rõ ràng. Đối với tranh chấp liên quan đến văn

phòng đại diện, chi nhánh và doanh nghiệp

tư nhân, các tòa án cũng có cách tiếp cận

không đồng nhất cả trước và sau khi BLDS

năm 2015 ra đời. Trong một số trường hợp,

các tòa án chỉ chấp nhận doanh nghiệp có

văn phòng đại diện hoặc chi nhánh và chủ

doanh nghiệp tư nhân làm nguyên đơn và

2. Năng lực chủ thể

Sự thay đổi về cách tiếp cận đối với tổ

chức không có tư cách pháp nhân được quy

định tại Điều 101 BLDS năm 2015 có tiêu

đề “Chủ thể trong quan hệ dân sự có sự tham

gia của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác

không có tư cách pháp nhân”. Liên quan đến

năng lực chủ thể, Điều 101 quy định:

“1. Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ

chức khác không có tư cách pháp nhân tham

gia quan hệ dân sự thì các thành viên của

hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không

có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia

xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy

quyền cho người đại diện tham gia xác lập,

thực hiện giao dịch dân sự. Việc ủy quyền

phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác. Khi có sự thay đổi người

đại diện thì phải thông báo cho bên tham gia

quan hệ dân sự biết.

⁶Pháp luật Việt Nam nói chung không quy định cụ thể về quỹ đầu tư. Đã có quy định cho thấy có những loại

quỹ đầu tư thành lập ở Việt Nam không có tư cách pháp nhân (ví dụ, Thông tư số 99/2020/TT-BTC ngày 16

tháng 11 năm 2020 của Bộ trưởng Bộ Tài chính hướng dẫn hoạt động của công ty quản lý quỹ đầu tư chứng

khoán, Phụ lục VI).

⁷Khoản 2(đ) Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014. Khoản 2(đ) Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020 tiếp

tục quy định như vậy.

⁸Khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020.

⁹Hướng dẫn số 29/HD-VKSTC ngày 25 tháng 9 năm 2020 của VKSNDTC về một số nội dung trong công

tác kiểm sát việc giải quyết các vụ án kinh doanh, thương mại, Mục 5.

Số 18(442) - T9/2021

27

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

Trường hợp thành viên của hộ gia đình,

tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách

pháp nhân tham gia quan hệ dân sự không

được các thành viên khác ủy quyền làm

người đại diện thì thành viên đó là chủ

thể của quan hệ dân sự do mình xác lập,

thực hiện.

2. Việc xác định chủ thể của quan hệ dân

sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng

đất được thực hiện theo quy định của Luật

Đất đai”.

Như trình bày ở trên, nếu xem xét Báo

cáo của UBTVQH, điều tương đối rõ ràng

về ý định của nhà làm luật là hộ gia đình và

tổ hợp tác không phải là chủ thể của BLDS

năm 2015. Tuy nhiên, nếu áp dụng cách tiếp

cận này vào các tổ chức không có tư cách

pháp nhân khác như văn phòng đại diện, chi

nhánh, doanh nghiệp tư nhân và quỹ đầu tư

không có tư cách pháp nhân thì có những

điểm bất hợp lý.

và sử dụng tài khoản ngân hàng là một giao

dịch dân sự và theo đó, tổ chức không có tư

cách pháp nhân không được mở và sử dụng

tài khoản ngân hàng. Việc mở và sử dụng tài

khoản ngân hàng phải được thực hiện bởi

thành viên của tổ chức không có tư cách pháp

nhân. Ví dụ theo quy định trên, văn phòng đại

diện và doanh nghiệp tư nhân không được

phép mở tài khoản tại ngân hàng.

Khi xem xét tính pháp lý của Thông tư số

32, BTP cho rằng, quy định của NHNN đã

hạn chế quyền của các tổ chức không có tư

cách pháp nhân và trái với Hiến pháp năm

2013¹¹. BTP cũng cho rằng, BLDS năm

2015 không nên được giải thích là hạn chế

chủ thể của quan hệ dân sự ở cá nhân và

pháp nhân và tổ chức không có tư cách pháp

nhân vẫn có tư cách chủ thể¹². BTP dường

như có cách tiếp cận thực tế để xử lý tình

huống phát sinh, tránh gây xáo động trong

hoạt động tài khoản của tổ chức không có

tư cách pháp nhân. Thông tư số 32 sau đó

đã được bãi bỏ và thay thế bởi Thông tư số

02/2019/TT-NHNN của NHNN ngày 28

tháng 2 năm 2019 hướng dẫn việc mở và sử

dụng tài khoản thanh toán tại tổ chức cung

ứng dịch vụ thanh toán, hiệu lực từ ngày 1

tháng 3 năm 2019. Theo Thông tư mới này,

các tổ chức không có tư cách pháp nhân

được mở tài khoản thanh toán và tham gia

xác lập và thực hiện các giao dịch liên quan

đến tài khoản đó¹³.

2.1. Thông tư số 32/2016/TT-NHNN

Vấn đề phát sinh từ Điều 101 BLDS năm

2015 đã gây sự lúng túng giữa Bộ Tư pháp

(BTP) và Ngân hàng Nhà nước (NHNN) liên

quan đến Thông tư số 32/2016/TT-NHNN

(Thông tư số 32) do NHNN ban hành quy

định các đối tượng được mở và sử dụng tài

khoản thanh toán tại ngân hàng và các đối

tượng này không bao gồm tổ chức không có

¹⁰. Dựa trên cách hiểu tổ

tư cách pháp nhân

chức không có tư cách pháp nhân không có

năng lực chủ thể, Thông tư số 32 coi việc mở

Mặc dù NHNN chấp nhận tổ chức không

có tư cách pháp nhân có thể mở tài khoản,

¹⁰Điều 11 Thông tư số 32/2016/TT-NHNN ngày 26 tháng 12 năm 2016 của NHNN về sửa đổi, bổ sung một

số điều của Thông tư số 23/2014/TT-NHNN ngày 19 tháng 8 năm 2014 của NHNN hướng dẫn việc mở và

sử dụng tài khoản thanh toán tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán, hiệu lực từ ngày 1 tháng 3 năm 2017.

¹¹Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp năm 2013. Theo Hiến pháp năm 2013, quyền công dân chỉ có thể bị

hạn chế bởi luật và không thể bị hạn chế bởi văn bản dưới luật như một thông tư của NHNN. Dường

như BTP áp dụng nguyên tắc trên đối với tổ chức không phải pháp nhân trên cơ sở tương tự.

¹²Kết luận kiểm tra số 05/KL-KTrVB của Cục Kiểm tra Văn bản quy phạm pháp luật của BTP về Thông tư

số 32/2016/TT-NHNN ngày 16 tháng 12 năm 2016 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 23/2014/

TT-NHNN ngày 19 tháng 8 năm 2014 của NHNN hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản thanh toán tại tổ

chức cung ứng dịch vụ thanh toán.

¹³Xem Trương Nhật Quang (2020), Pháp luật về hợp đồng – Các vấn đề pháp lý cơ bản, Nxb. Dân Trí, từ tr. 41

đến tr. 44.

28

Số 18(442) - T9/2021

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

NHNN chỉ cho phép cá nhân và pháp nhân

là bên vay trong quan hệ tín dụng với ngân

hàng. Tổ chức không có tư cách pháp nhân

không thể là bên vay¹⁴, tức là tại thời điểm

hiện nay, NHNN có cách tiếp cận khác nhau

đối với chủ thể trong quan hệ mở tài khoản

và quan hệ cho vay.

Nguyễn Ngọc Điện cho rằng, tổ chức không

có tư cách pháp nhân không có tư cách chủ

thể và đây là quan điểm “tương đồng với luật

của các nước và hoàn toàn phù hợp với thông

lệ quốc tế”¹⁵.

Theo luồng ý kiến thứ hai, bản thân Điều

101 BLDS năm 2015 vẫn quy định “trường

hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác

không có tư cách pháp nhân tham gia quan

hệ dân sự”, ngầm hiểu là tổ chức không có

tư cách pháp nhân có tư cách chủ thể tham

gia quan hệ dân sự. Như phân tích dưới đây,

Điều 103 BLDS năm 2015 cũng quy định về

tài sản chung của tổ chức không có tư cách

pháp nhân khi xác định “nghĩa vụ dân sự

phát sinh từ việc tham gia quan hệ dân sự

của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác

không có tư cách pháp nhân”. Trong trường

hợp tài sản chung không đủ thực hiện nghĩa

vụ thì các thành viên tổ chức liên đới chịu

trách nhiệm bằng tài sản riêng của mình.

Cách quy định trên cho thấy, tổ chức không

có tư cách pháp nhân vẫn có năng lực chủ

thể và các thành viên giao kết và thực hiện

hợp đồng với tư cách đại diện hoặc nhân

danh cho tổ chức không có tư cách pháp

nhân mà họ là thành viên.

2.2. Hai cách hiểu Điều 101 BLDS

năm 2015

Vấn đề phát sinh từ Thông tư số 32 liên

quan đến việc mở tài khoản và cách hiểu của

BTP đã đặt lại câu hỏi về năng lực chủ thể

theo quy định tại Điều 101 BLDS năm 2015

và sự không rõ ràng trong các quy định của

BLDS năm 2015. Khi vấn đề phát sinh, có

hai luồng ý kiến về cách hiểu quy định Điều

101 BLDS năm 2015.

Theo luồng ý kiến thứ nhất, Điều 101

BLDS năm 2015 quy định tổ chức không có

tư cách pháp nhân không được tự mình giao

kết và thực hiện hợp đồng, mà chủ thể giao

kết và thực hiện hợp đồng phải là các thành

viên của tổ chức không có tư cách pháp nhân

đó. Nói cách khác, tổ chức không có tư cách

pháp nhân không có năng lực chủ thể. Nếu

theo logic này thì các thành viên phải là cá

nhân hoặc pháp nhân. Trong trường hợp

thành viên của tổ chức không có tư cách pháp

nhân, về logic, Điều 101 BLDS năm 2015 sẽ

tiếp tục áp dụng và thành viên đó không thể

là chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng, mà

phải hành động thông qua các thành viên là

cá nhân hoặc pháp nhân của thành viên đó.

Trong trường hợp này, các thành viên của tổ

chức không có tư cách pháp nhân giao kết và

thực hiện hợp đồng với tư cách của bản thân

mình mà không đại diện hoặc nhân danh cho

tổ chức không có tư cách pháp nhân mà họ là

thành viên. Ủng hộ quan điểm này, PGS,TS.

2.3. Cách hiểu phù hợp

Hiện nay, cách hiểu nào trong hai cách

hiểu trên là cách hiểu đúng vẫn chưa hoàn

toàn rõ ràng. BTP ủng hộ cách hiểu thứ hai

và đây được cho là cơ sở áp dụng cách hiểu

thứ hai. NHNN cũng chấp nhận quan điểm

này đối với vấn đề mở tài khoản, nhưng vẫn

giữ nguyên quan điểm giới hạn chủ thể ở

pháp nhân trong giao dịch cho vay.

Nếu chỉ đọc riêng câu chữ của Điều 1

và Điều 101 BLDS năm 2015, có lẽ cách

hiểu thứ nhất phù hợp hơn với ý định trong

14

Khoản 3(a) Điều 2 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN của NHNN ngày 30 tháng 12 năm 2016 quy định về

hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng, hiệu lực từ ngày

15 tháng 3 năm 2017.

¹⁵Nguyễn Ngọc Điện, “Chủ thể theo BLDS năm 2015 – giải pháp của sự hội nhập”, Thời báo Kinh tế Sài Gòn,

truy cập ngày 20 tháng 6 năm 2020.

Số 18(442) - T9/2021

29

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

Báo cáo của UBTVQH khi trình Dự thảo

BLDS năm 2015. Tuy nhiên, cách quy định

trong BLDS năm 2015 không rõ ràng và gây

ra tranh cãi. Quan trọng hơn là đứng từ góc

độ thực tiễn, cho đến khi vấn đề trên được

UBTVQH hoặc TANDTC giải thích rõ ràng

thì rủi ro áp dụng cách hiểu thứ nhất, đặc

biệt là bởi các cơ quan xét xử, không thể bị

loại trừ. BTP không có chức năng giải thích

BLDS năm 2015 mặc dù BTP là cơ quan

chủ trì soạn thảo BLDS năm 2015. Đây là

một rủi ro lớn và có thể ảnh hưởng đến hiệu

lực của giao dịch nếu bên tham gia giao dịch

không có năng lực chủ thể¹⁶. Như trình bày

tại phần 5 dưới đây, đứng từ góc độ tư cách

tham gia tố tụng, các cơ quan xét xử có xu

hướng đã chấp nhận cách tiếp cận thứ nhất.

Điều đó cũng cho thấy, cách tiếp cận thứ nhất

có lẽ sẽ dần dần thay thế cách tiếp cận thứ hai

về lâu dài nếu việc áp dụng không gây xáo

động trong hoạt động của tổ chức không có

tư cách pháp nhân như đối với trường hợp

mở tài khoản.

Theo cách hiểu thứ nhất, tổ chức không có

tư cách pháp nhân không phải là bên giao kết

và thực hiện hợp đồng, cá nhân và pháp nhân

là thành viên của tổ chức đó mới là bên giao

kết và thực hiện hợp đồng. Quan hệ đại diện

theo ủy quyền phải được phát sinh từ cá nhân

và pháp nhân là thành viên của tổ chức đó

chứ không phát sinh từ tổ chức đó. Ví dụ, khi

xem xét quan hệ cho vay giữa một chi nhánh

ngân hàng và một doanh nghiệp tư nhân, bên

giao kết và thực hiện hợp đồng vay, hay nói

một cách dễ hiểu là bên cho vay và bên vay

là bản thân ngân hàng (chứ không phải chi

nhánh ngân hàng) và chủ doanh nghiệp tư

nhân (chứ không phải là doanh nghiệp tư

nhân). Trong trường hợp này, quan hệ đại

diện theo ủy quyền phát sinh trên cơ sở ngân

hàng ủy quyền cho giám đốc chi nhánh là

người đại diện được ủy quyền để ký kết hợp

đồng và chi nhánh là bên thực hiện cấp vốn

và thu hồi nợ.

Theo cách hiểu thứ hai, bản thân chi nhánh

ngân hàng có thể là bên cho vay và giám đốc

chi nhánh có thể không cần ủy quyền của

ngân hàng để ký hợp đồng. Trong ví dụ trên,

có lẽ vấn đề không quá phức tạp và trên thực

tế, một số ngân hàng đã dần chuyển sang

hướng đáp ứng yêu cầu theo cách hiểu thứ

nhất vì không tốn quá nhiều thời gian, chi

phí của các ngân hàng và cũng an toàn hơn

cho các ngân hàng. Đơn giản là bên cho vay

trong các hợp đồng được quy định là ngân

hàng chứ không phải chi nhánh và có thêm

các ủy quyền từ ngân hàng cho người đại

diện của chi nhánh để người đại diện có thể

ký kết hợp đồng thay mặt ngân hàng. Bên

vay cũng là chủ doanh nghiệp tư nhân chứ

không phải là doanh nghiệp tư nhân.

3. Thẩm quyền đại diện

Năng lực chủ thể và thẩm quyền đại diện

là hai vấn đề khác nhau nhưng thường có liên

quan đến nhau. Việc xác định năng lực chủ

thể sẽ giúp xác định ai là bên tham gia quan

hệ hợp đồng mà cụ thể hơn ai là bên giao kết

và thực hiện hợp đồng. Trong quan hệ đại

diện, bên tham gia quan hệ hợp đồng cũng là

bên có thể ủy quyền cho cá nhân hoặc pháp

nhân giao kết và thực hiện hợp đồng thay

mặt cho bên đó.

3.1. Bên ủy quyền và bên được

ủy quyền

¹⁶Trong một số bản án mà chúng tôi thu thập được từ trang https://congbobanan.toaan.gov.vn/ thì khi gặp các

hợp đồng mà chủ thể ký kết là hộ gia đình, tổ hợp tác hay doanh nghiệp tư nhân thì các tòa án không nhận định

đó là vi phạm pháp luật hay tuyên vô hiệu các hợp đồng đó trên cơ sở chủ thể không có quyền tham gia giao

dịch mặc dù các tòa án có thể xác định thành viên hộ gia đình, thành viên tổ hợp tác hay chủ doanh nghiệp tư

nhân là đương sự trong vụ kiện.

30

Số 18(442) - T9/2021

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

Trong nhiều trường hợp khác, việc tuân

thủ cách tiếp cận thứ nhất không dễ dàng.

Ví dụ về việc mở tài khoản theo Thông tư số

32 của NHNN như phân tích ở trên là một ví

dụ điển hình. Một trường hợp khác rất phức

tạp hiện đang phát sinh là hợp đồng mua

bán cổ phần của một quỹ đầu tư không có

tư cách pháp nhân để đầu tư vào một công

ty Việt Nam. Quỹ đầu tư có thể là quỹ thành

viên hoặc quỹ đại chúng. Công ty quản lý

quỹ đóng vai trò quản lý quỹ đầu tư và được

hưởng phí quản lý. Trên thực tiễn, quỹ đầu

tư có thể là bên giao kết hợp đồng và công ty

quản lý quỹ đại diện cho quỹ đầu tư trong quá

trình thực hiện hợp đồng. Cổ phiếu được ghi

dưới tên quỹ đầu tư với tư cách là cổ đông và

công ty quản lý cử người để đại diện cho quỹ

đầu tư thực hiện quyền cổ đông. Bản thân

công ty quản lý không phải là cổ đông. Thực

tiễn này thể hiện cách tiếp cận thứ hai. Nếu

chuyển sang cách tiếp cận thứ nhất thì các

nhà đầu tư phải ủy quyền cho công ty quản lý

quỹ là bên giao kết và thực hiện hợp đồng, kể

cả việc đứng tên cổ đông trong cổ phiếu. Một

điều cần lưu ý là thông tin về quỹ thường hạn

chế do công ty quản lý quỹ và các nhà đầu tư

không muốn tiết lộ về cơ cấu quỹ. Cơ chế ủy

quyền cho công ty quản lý quỹ cũng thường

không được quy định tại một văn bản rõ ràng

như yêu cầu tại Điều 101 BLDS năm 2015.

Trong trường hợp quỹ đại chúng, việc buộc

tất cả các thành viên quỹ (có thể thay đổi liên

tục) ủy quyền còn phức tạp hơn. Do vậy, nếu

chuyển sang cách tiếp cận thứ nhất thì có thể

gây nhiều xáo động trên thị trường.

của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác

không có tư cách pháp nhân hoặc người đại

diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại

diện thì hậu quả pháp lý của giao dịch được

áp dụng theo quy định tại các điều 130, 142

và 143 của Bộ luật này.

2. Giao dịch dân sự do bên không có

quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi đại

diện xác lập, thực hiện mà gây thiệt hại cho

thành viên khác của hộ gia đình, tổ hợp tác,

tổ chức khác không có tư cách pháp nhân

hoặc người thứ ba thì phải bồi thường cho

người bị thiệt hại”.

Điều 104 BLDS năm 2015 dẫn chiếu đến

các quy định chung về đại diện và hậu quả

của việc đại diện khi không có quyền đại

diện hoặc vượt quá phạm vi đại diện theo các

Điều 130, 142 và 143 của BLDS năm 2015.

Theo các quy định trên, khi giao dịch dân sự

do thành viên không có quyền đại diện hoặc

vượt quá phạm vi đại diện xác lập và thực

hiện thì (i) việc xác lập và thực hiện như vậy

không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của

các thành viên khác của tổ chức không có

tư cách pháp nhân đối với toàn bộ giao dịch

hoặc đối với phần giao dịch vượt quá phạm vi

đại diện và (ii) thành viên đó phải chịu trách

nhiệm đối với toàn bộ giao dịch hoặc đối với

phần giao dịch vượt quá phạm vi đại diện.

Ngoài ra, thành viên đó phải bồi thường thiệt

hại cho các thành viên khác hoặc bên thứ ba

(ví dụ, bên còn lại trong hợp đồng).

4. Trách nhiệm của các bên tham gia

giao dịch

Để làm rõ trách nhiệm phát sinh từ “việc

tham gia quan hệ dân sự của hộ gia đình, tổ

hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp

nhân,” Điều 103 BLDS năm 2015 quy định:

“1. Nghĩa vụ dân sự phát sinh từ việc

tham gia quan hệ dân sự của hộ gia đình, tổ

hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp

nhân được bảo đảm thực hiện bằng tài sản

chung của các thành viên.

3.2. Hậu quả pháp lý khi không có quyền

đại diện hoặc vượt quá phạm vi đại diện

Điều 104 BLDS năm 2015 quy định hậu

quả pháp lý đối với giao dịch dân sự do thành

viên không có quyền đại diện hoặc vượt quá

phạm vi đại diện xác lập, thực hiện:

“1. Trường hợp thành viên không có

quyền đại diện mà xác lập, thực hiện giao

dịch dân sự nhân danh các thành viên khác

2. Trường hợp các thành viên không có

hoặc không đủ tài sản chung để thực hiện

Số 18(442) - T9/2021

31

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

nghĩa vụ chung thì người có quyền có thể

yêu cầu các thành viên thực hiện nghĩa vụ

theo quy định tại Điều 288 của Bộ luật này.

3. Trường hợp các bên không có thỏa

thuận, hợp đồng hợp tác hoặc luật không có

quy định khác thì các thành viên chịu trách

nhiệm dân sự quy định tại khoản 1 và khoản

2 Điều này theo phần tương ứng với phần

đóng góp tài sản của mình, nếu không xác

định được theo phần tương ứng thì xác định

theo phần bằng nhau”.

Như lưu ý ở trên, việc Điều 103 BLDS

năm 2015 dẫn chiếu đến nghĩa vụ phát sinh

từ “việc tham gia quan hệ dân sự của hộ gia

đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư

cách pháp nhân” ngầm chỉ là các tổ chức

không có tư cách pháp nhân mới là chủ thể

của giao dịch. Tuy nhiên, nếu gạt điều này

sang một bên, vấn đề quan trọng hơn cần lưu

ý là trách nhiệm của các thành viên trong

quan hệ với bên còn lại trong hợp đồng. Các

thành viên có thể phải chịu trách nhiệm vô

hạn. Theo quy định của Điều 103 BLDS

năm 2015:

- Trước hết, các thành viên của tổ chức

không có tư cách pháp nhân chịu trách

nhiệm bằng toàn bộ tài sản chung của các

thành viên. Hiểu một cách đơn giản, tài sản

chung của các thành viên là tài sản do các

thành viên đóng góp hoặc cùng nhau tạo lập

hoặc bằng cách khác được xác định theo thỏa

thuận của các thành viên (ví dụ theo điều lệ

hoặc hợp đồng hợp tác của tổ chức không có

tư cách pháp nhân) hoặc theo quy định của

pháp luật¹⁷.

vụ trên cơ sở trách nhiệm liên đới nếu hợp

đồng quy định cụ thể về vấn đề này. Nói cách

khác, bên còn lại trong hợp đồng có quyền

yêu cầu một thành viên chịu toàn bộ nghĩa

vụ theo hợp đồng¹⁸.

- Nếu thành viên được yêu cầu không

thực hiện toàn bộ nghĩa vụ theo hợp đồng,

các thành viên sẽ chịu trách nhiệm riêng theo

phần nếu hợp đồng không quy định về trách

nhiệm của các thành viên. Trách nhiệm riêng

theo phần được xác định theo thỏa thuận của

các thành viên (ví dụ theo điều lệ hoặc hợp

đồng hợp tác của tổ chức không có tư cách

pháp nhân) hoặc theo quy định của pháp luật

áp dụng cho loại hình tổ chức không có tư

cách pháp nhân có liên quan. Trong trường

hợp không có thỏa thuận hoặc quy định có

liên quan, trách nhiệm của các thành viên là

theo phần bằng nhau¹⁹.

Trên thực tế, việc xác định tài sản chung

của các thành viên của tổ chức không có

tư cách pháp nhân rất phức tạp và thường

không được quy định trong điều lệ hoặc hợp

đồng hợp tác của tổ chức không có tư cách

pháp nhân. Văn phòng đại diện và chi nhánh

là một bộ phận của pháp nhân và không đặt

ra vấn đề tài sản chung của văn phòng đại

diện và chi nhánh. Sẽ rất khó xác định tài sản

chung của doanh nghiệp tư nhân hay quỹ đầu

tư. Doanh nghiệp tư nhân có điều lệ nhưng

điều lệ thường không xác định tài sản chung

của chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân²⁰. Đối

với quỹ đầu tư, tài sản chung của các thành

viên có thể hiểu là các khoản đóng góp vào

quỹ để công ty quản lý đầu tư. Do vậy, các

thành viên có thể phải chịu trách nhiệm vô

hạn trên cơ sở liên đới hoặc trách nhiệm riêng

theo phần.

- Nếu tài sản chung của các thành viên

không có hoặc không đủ để thực hiện nghĩa

vụ theo hợp đồng, bên còn lại trong hợp đồng

có thể yêu cầu các thành viên thực hiện nghĩa

¹⁷Điều 102 BLDS năm 2015.

¹⁸Khoản 2 Điều 103 và 288 BLDS năm 2015.

¹⁹Khoản 3 Điều 103 BLDS năm 2015.

²⁰Tài sản chung của doanh nghiệp tư nhân có thể là vốn đầu tư được ghi nhận trong giấy chứng nhận đăng ký

doanh nghiệp. Khoản 4 Điều 28 Luật Doanh nghiệp 2020.

32

Số 18(442) - T9/2021

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

5. Tư cách tham gia tố tụng

(VKSNDTC) hướng dẫn về nguyên đơn và

bị đơn trong hợp đồng có liên quan đến văn

phòng đại diện, chi nhánh và doanh nghiệp

tư nhân thì nguyên đơn và bị đơn phải là

pháp nhân có văn phòng đại diện hoặc chi

nhánh và chủ doanh nghiệp tư nhân²¹.

Tư cách tham gia tố tụng liên quan đến

tổ chức không có tư cách pháp nhân không

được quy định trong BLDS năm 2015. Liên

quan đến quyền khởi kiện, điều đáng lưu ý là

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 không loại

trừ tổ chức không có tư cách pháp nhân là

bên khởi kiện. Điều 186 Bộ luật Tố tụng dân

sự năm 2015 quy định:

“Cơ quan, tổ chức, cá nhân có quyền tự

mình hoặc thông qua người đại diện hợp

pháp khởi kiện vụ án (sau đây gọi chung là

người khởi kiện) tại Tòa án có thẩm quyền

để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp

của mình”.

Trên thực tiễn, dường như tòa án chấp

nhận cả cách tiếp cận thứ nhất và cách tiếp

cận thứ hai. Tuy nhiên, Tòa án nhân dân tối

cao (TANDTC) đã có quan điểm, phải áp

dụng cách tiếp cận thứ nhất là thành viên

của tổ chức không có tư cách pháp nhân mới

có tư cách tham gia tố tụng, còn bản thân tổ

chức không có tư cách pháp nhân không có

tư cách tham gia tố tụng.

Cụ thể đã có một bản án của tòa án cấp

tỉnh tuyên liên quan đến tranh chấp theo hợp

đồng tín dụng xác nhận nguyên đơn là một

chi nhánh của Ngân hàng Nông nghiệp và

Phát triển nông thôn Việt Nam và bị đơn là

một doanh nghiệp tư nhân. Bản án này đã bị

hủy bởi Quyết định giám đốc thẩm ngày 19

tháng 11 năm 2015 của Ủy ban thẩm phán

TANDTC. Một trong những nguyên nhân bị

hủy là do tòa án cấp tỉnh xác định sai nguyên

đơn và bị đơn. Theo Ủy ban thẩm phán

TANDTC, nguyên đơn là Ngân hàng Nông

nghiệp và Phát triển nông thôn Việt Nam

và bị đơn chủ doanh nghiệp tư nhân. Đồng

ý với Quyết định của Ủy ban thẩm phán

TANDTC, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao

Cách tiếp cận của TANDTC và

VKSNDTC áp dụng đối với văn phòng đại

diện, chi nhánh và doanh nghiệp tư nhân.

Nếu khái quát hóa nguyên tắc áp dụng cho

các tổ chức không có tư cách pháp nhân nói

chung thì có thể kết luận là các thành viên

của tổ chức không có tư cách pháp nhân mới

có tư cách tham gia tố tụng. Bản thân tổ chức

không có tư cách pháp nhân không có tư

cách tham gia tố tụng.

6. Kết luận

Từ sự phân tích ở trên, có thể thấy vẫn có

sự không rõ ràng giữa các cách tiếp cận khác

nhau về chủ thể là tổ chức không có tư cách

pháp nhân. Tại thời điểm hiện nay, các cơ

quan nhà nước có cách tiếp cận thực tế để xử

lý tình huống phát sinh mà chưa có sự thống

nhất về vấn đề này. Về lâu dài, cách tiếp cận

chủ thể tham gia giao dịch dân sự không bao

gồm tổ chức không có tư cách pháp nhân có

lẽ sẽ dần thay thế cách tiếp cận chủ thể tham

gia giao dịch dân sự bao gồm tổ chức không

có tư cách pháp nhân. Đã đến lúc UBTVQH

hoặc TANDTC cần tổng kết và có quan điểm

chính thức về vấn đề này để tránh rủi ro cho

các bên tham gia giao dịch. Cho đến khi có

quan điểm chính thức này, các bên tham gia

giao dịch nên áp dụng cách tiếp cận chủ thể

tham gia giao dịch dân sự không bao gồm tổ



chức không có tư cách pháp nhân.

²¹Hướng dẫn số 29/HD-VKSTC ngày 25 tháng 9 năm 2020 của VKSNDTC về một số nội dung trong công

tác kiểm sát việc giải quyết các vụ án kinh doanh, thương mại, Mục 5.

Số 18(442) - T9/2021

33