Một số bất cập của pháp luật về hợp đồng và chế tài trong thương mại

Download

MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CHẾ TÀI TRONG

THƯƠNG MẠI

ThS. Nguyễn Công Phú¹

Tóm tắt: Mặc dù đã đạt được những kết quả tích cực trong những năm gần đây

nhưng pháp luật của Việt Nam về hợp đồng và chế tài trong thương mại vẫn còn tồn tại

những bất cập, bất hợp lý, mâu thuẫn. Bài viết dưới đây tập trung phân tích một số bất cập

của pháp luật thương mại Việt Nam về hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng và một số chế tài do vi phạm hợp đồng; từ đó, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp

luật nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động ký kết, thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh

chấp phát sinh từ hợp đồng trong thương mại.

Từ khóa: Hợp đồng, hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực, hợp đồng vô hiệu,

giá trị chứng cứ, giá trị pháp lý, giới hạn bồi thường, chế tài, vi phạm hợp đồng, phạt vi

phạm, hủy bỏ hợp đồng, thỏa thuận bồi thường.

Abstract: Although there have been positive results in recent years, Vietnam's law

on contracts and commercial sanctions still has shortcomings, unreasonableness and

contradictions. The following article focuses on analyzing a number of shortcomings of

Vietnam's commercial law in terms of contract form, effective time of contract and some

sanctions for breach of contract; from there, propose solutions to improve the law in order

to improve the efficiency of contract signing and performance activities and dispute

resolution activities arising from commercial contracts.

Keywords: Contract, form of contract, effective time, invalid contract, evidence

value, legal value, limit of compensation, sanctions, breach of contract, penalty for breach,

contract cancellation, compensation agreement.

¹Thạc sĩ, Nguyên Thẩm phán – Phó Chánh tòa Tòa Kinh tế - TAND TP.HCM, Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài

Quốc tế VN

Pháp luật về hợp đồng và chế tài trong thương mại là một chế định pháp luật có ý

nghĩa quan trọng trong đời sống xã hội cũng như trong quá trình giải quyết các tranh chấp

phát sinh từ hợp đồng tại Tòa án, Trọng tài. Trong những năm qua, Nhà nước ta đã luôn

quan tâm và có nhiều nỗ lực nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện chế định pháp luật

về hợp đồng, thể hiện qua việc xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS), các luật chuyên

ngành như: Luật Nhà ở năm 2014 (LNƠ), Luật Đất đai năm 2013 (LĐĐ), Luật Kinh doanh

bất động sản năm 2014 (LKDBĐS), Luật Xây dựng năm 2014 (LXD), Bộ luật Hàng hải

Việt Nam năm 2015 (BLHHVN)…

Mặc dù công cuộc lập pháp đã đạt được những kết quả tích cực, pháp luật về hợp

đồng nhìn chung ngày càng minh bạch, hợp lý hơn, nhưng cũng không tránh khỏi những

bất cập, bất hợp lý hoặc mâu thuẫn còn tồn tại trong các văn bản luật đã được Quốc hội

thông qua. Đặc biệt là về chế tài trong thương mại, mặc dù Luật Thương mại năm 2005

(LTM) đã được ban hành cách đây đã hơn 16 năm nhưng cho đến hiện nay, đó vẫn là căn

cứ pháp luật cơ bản và chủ yếu để Tòa án, Trọng tài Việt Nam áp dụng khi xem xét, giải

quyết yêu cầu áp dụng chế tài trong quá trình giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp

đồng giữa các doanh nghiệp, cá nhân hoạt động thương mại tại Việt Nam.

Để góp phần xây dựng hệ thống pháp luật nước nhà theo xu hướng hội nhập quốc

tế, tạo điều kiện hội nhập và phát triển kinh tế, giúp cho các cơ quan tài phán có cơ sở pháp

lý rõ ràng, thuận lợi trong giải quyết tranh chấp thương mại, tác giả xin nêu một số điểm

bất cập của pháp luật về hợp đồng và chế tài trong thương mại hiện nay, qua đó đề xuất

các giải pháp hoàn thiện pháp luật như sau:

1. Về một số khái niệm cơ bản trong quan hệ thương mại

Một khái niệm rất quan trọng trong quan hệ thương mại là khái niệm “hàng hóa”.

Khái niệm này quan trọng vì đó chính là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa, một

loại quan hệ hợp đồng có thể được coi là phổ biến nhất trong lĩnh vực thương mại. Khoản

2 Điều 3 LTM giải thích khái niệm “hàng hóa” như sau:

“Hàng hóa bao gồm:

a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai;

b) Những vật gắn liền với đất đai.”

Định nghĩa như trên của LTM 2005 gần như giữ nguyên định nghĩa của LTM năm 1997,

chỉ mở rộng hơn ở tài sản gắn liền với đất và động sản hình thành trong tương lai nhưng

vẫn không bao gồm quyền sử dụng đất.

Như vậy là LTM đã không coi quyền sử dụng đất là hàng hóa, trong khi BLDS

(Điều 105 và Điều 115), LĐĐ (các điều 174 – 180 …), LKDBĐS (Điều 5) đều coi quyền

sử dụng đất là tài sản và chủ sở hữu có quyền chuyển nhượng (bán), trao đổi, tặng cho, cho

thuê, thế chấp, góp vốn theo quy định của pháp luật, kể cả đầu tư, kinh doanh quyền sử

dụng đất. Thực tiễn nhiều năm qua cũng đã ghi nhận nhiều hợp đồng kinh doanh, góp vốn,

thế chấp quyền sử dụng đất và khi có tranh chấp cũng đã được Tòa án, Trọng tài công nhận.

Điều đó cho thấy định nghĩa về “hàng hóa” trong LTM đã không còn phù hợp, là một “tàn

dư” của tư duy quản lý kinh tế tập trung quan liêu bao cấp cần được xóa bỏ ngay.

Một khái niệm nữa cũng rất quan trọng trong quan hệ thương mại là khái niệm

“thương nhân”. Khái niệm này quan trọng vì đó chính là đối tượng áp dụng chủ yếu của

LTM (Điều 2 LTM). Tuy nhiên, LTM lại định nghĩa về thương nhân rất mâu thuẫn, không

nhất quán khi quy định tại Điều 6 “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập

hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký

kinh doanh” rồi lại quy định tại Điều 7: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh

theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn

phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định

khác của pháp luật.”

Lẽ ra, chỉ cần quy định “thương nhân” là tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại

thường xuyên là đủ. Còn nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân thì đã có Luật

doanh nghiệp và Nghị định của Chính phủ quy định, LTM không cần đề cập đến vấn đề

này vì bản chất của LTM chính là luật về hợp đồng trong thương mại, không phải là luật

doanh nghiệp hay pháp luật về đăng ký kinh doanh.

2. Về hình thức của hợp đồng

Hình thức của hợp đồng nói chung cũng như hợp đồng trong thương mại nói riêng

luôn là một vấn đề được quan tâm trong hệ thống pháp luật của các quốc gia. Tuy nhiên,

tùy thuộc vào quan điểm, mục đích của những nhà làm luật ở mỗi quốc gia mà vấn đề này

được quy định khác nhau ở các quốc gia khác nhau. Ngay trong một quốc gia, quan điểm

về vấn đề hình thức của hợp đồng cũng có thể thay đổi theo thời gian.

Nhìn chung, pháp luật hiện hành ở nước ta cũng như ở các quốc gia khác trên thế

giới ngày nay đều cho phép hợp đồng nói chung cũng như hợp đồng trong thương mại nói

riêng được giao kết bằng văn bản, bằng lời nói hay bằng hành vi cụ thể do các bên lựa

chọn, trừ một số trường hợp đặc biệt phải giao kết bằng một hình thức nhất định (thường

là hình thức văn bản) để bảo vệ lợi ích công hoặc tránh các hiện tượng gian dối, lừa đảo,

chẳng hạn như các giao dịch về bất động sản. Thông thường, quy định bắt buộc về hình

thức của hợp đồng sẽ đi kèm với quy định về việc đánh giá hợp đồng (hậu quả pháp lý)

trong trường hợp nó không tuân thủ quy định về hình thức. Tùy theo mục đích của các nhà

làm luật ở các quốc gia khác nhau mà việc đánh giá hợp đồng được quy định theo các

hướng khác nhau:

- Ở các nước phát triển như Mỹ, Anh, Pháp … hậu quả pháp lý của việc không tuân thủ

quy định về hình thức của hợp đồng là hợp đồng đó không có giá trị chứng cứ (giá trị

chứng minh), có nghĩa là bên bị vi phạm hợp đồng không thể chứng minh bằng lời khai

của người làm chứng hoặc bằng suy đoán khi kiện bên vi phạm hợp đồng ra Tòa (Ví dụ:

Điều 1341 Bộ luật dân sự Pháp).

- Ở Việt Nam hiện nay, việc không tuân thủ quy định về hình thức của hợp đồng có thể

dẫn đến hậu quả pháp lý là hợp đồng đó không có giá trị pháp lý (vô hiệu) hoặc không

được các cơ quan hành chính nhà nước chấp nhận khi làm các thủ tục hành chính liên quan

đến hợp đồng đó (Ví dụ: Thủ tục đăng ký quyền sở hữu khi mua bán nhà ở; thủ tục đăng

ký giao dịch bảo đảm…). Tuy nhiên, không phải trường hợp vi phạm về hình thức nào

cũng dẫn đến một trong hai hậu quả pháp lý nói trên. Chẳng hạn, hợp đồng đại lý, đại diện,

gia công trong thương mại, mua bán hàng hóa quốc tế …, mặc dù LTM có quy định phải

được lập thành văn bản nhưng không có quy định về hậu quả pháp lý của hành vi không

tuân thủ quy định về hình thức của các loại hợp đồng này (Thực chất đây chỉ là quy phạm

hướng dẫn chứ không phải quy phạm bắt buộc vì không có quy định về hậu quả pháp lý).

Ở các nước phát triển như Mỹ, Anh , Pháp … pháp luật không có quy định về hình

thức của hợp đồng nói chung. Ở Mỹ, luật của các tiểu bang chỉ có quy định hợp đồng mua

bán hàng hóa có giá trị từ 500 USD trở lên là phải giao kết bằng văn bản. Tương tự, ở Anh,

Đạo luật chống lừa đảo và gian trá năm 1677 (Statute of Frauds and Perjuries 1677) cũng

có quy định như vậy. Còn ở Pháp, Điều 1341 Bộ luật dân sự Pháp quy định hợp đồng dân

sự có giá trị trên mức quy định của Chính phủ (5.000 France) phải được lập thành công

chứng thư hoặc tư chứng thư mới có giá trị chứng cứ, những quy định này không áp dụng

đối với hợp đồng kinh doanh. Điều 11 của Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế (CISG) cũng thể hiện nguyên tắc tự do lựa chọn hình thức hợp đồng trong hoạt

động mua bán hàng hóa quốc tế.

Như vậy, vấn đề đặt ra ở đây là: Vì sao pháp luật Việt Nam lại quy định một số loại

hợp đồng phải được giao kết bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực? Nếu

không tuân thủ quy định này thì hợp đồng đó sẽ bị “đối xử” như thế nào khi làm thủ tục

thực hiện hợp đồng tại cơ quan hành chính nhà nước có liên quan (thủ tục đăng ký quyền

sở hữu nhà ở, thủ tục hải quan khi xuất nhập khẩu hàng hóa …) hoặc khi đưa đến Tòa án,

Trọng tài để giải quyết tranh chấp?

Để có thể trả lời câu hỏi nói trên, ta hãy tìm hiểu một ví dụ cụ thể là hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế. Trong khi hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước có thể được thể

hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể theo quy định tại

Điều 24 LTM thì Điều 27 LTM lại quy định: Mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực

hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương

đương. Khi tham gia Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG)

vào đầu năm 2017, Nhà nước Việt Nam cũng bảo lưu quy định về hình thức của hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế (tức là không tuân theo nguyên tắc tự do lựa chọn hình thức hợp

đồng quy định tại Điều 11 của Công ước).

Có phải vì sự khác biệt giữa hai loại hợp đồng nói trên là việc thực hiện hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế cần phải làm thủ tục hải quan mà LTM có quy định khác nhau

về hình thức của 2 loại hợp đồng nói trên?

Theo quy định tại Điều 11 Thông tư số 194/2010/TT-BTC ngày 06/12/2010 của Bộ

trưởng Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành Luật Hải quan năm 2001, để được nhập khẩu hoặc

xuất khẩu hàng hóa, người khai hải quan cần phải nộp cho cơ quan hải quan bộ hồ sơ hải

quan, trong đó có hợp đồng mua bán hàng hóa. Hợp đồng được nộp này có thể là bản chính

hoặc bản sao do doanh nghiệp tự đóng dấu xác nhận mà không cần phải công chứng hoặc

chứng thực sao y. Mục đích của việc nộp bản hợp đồng trong hồ sơ hải quan là để cơ quan

hải quan tính thuế căn cứ vào giá ghi trong hợp đồng (Trường hợp giá ghi trong hợp đồng

quá thấp một cách bất hợp lý so với giá thị trường thì Hải quan có quyền tính thuế theo giá

thị trường gọi là trị giá hải quan mà không căn cứ vào giá hợp đồng). Đối với các hợp đồng

điện tử, doanh nghiệp tự in ra giấy, đóng dấu xác nhận và tự chịu trách nhiệm về nội dung

của hợp đồng. Nếu không có hợp đồng trong hồ sơ hải quan thì cơ quan hải quan sẽ từ chối

thông quan.

Tuy nhiên, đến Thông tư số 38/2015/TT-BTC ngày 25/3/2015 hướng dẫn thi hành

Luật Hải quan năm 2014 thì Bộ Tài chính không còn buộc doanh nghiệp XNK phải nộp

hợp đồng mua bán hàng hóa trong hồ sơ hải quan nữa mà các thông tin về hàng hóa XNK

(như chủng loại, quy cách, giá cả…) sẽ được đưa vào Tờ khai hải quan (Tờ khai giấy hoặc

Tờ khai điện tử).

Như vậy, có thể thấy rằng mục đích của nhà làm luật khi đặt ra quy định hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế phải được giao kết bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có

giá trị pháp lý tương đương là để phục vụ cho việc làm thủ tục hải quan khi xuất nhập khẩu

hàng hóa (Vì hợp đồng bằng lời nói thì không thể “nộp” hoặc “xuất trình” cho Hải quan

được). Tuy nhiên, như trên đã trình bày, mục đích của việc buộc phải có bản hợp đồng mua

bán hàng hóa trong hồ sơ hải quan chỉ là để cơ quan Hải quan tính thuế theo giá ghi trong

hợp đồng mà bản hợp đồng này có thể hoặc chỉ có thể (khi giao dịch bằng phương tiện điện

tử) là bản sao không có công chứng hay chứng thực, tức là cơ quan Hải quan vẫn dựa vào

sự tự giác và tự chịu trách nhiệm của người khai hải quan về nội dung hợp đồng. Nói cách

khác, cơ quan Hải quan cần biết về nội dung của hợp đồng (chủ yếu là về chủng loại, số

lượng và giá cả của hàng hóa) để áp thuế chứ không xem xét mặt hình thức của hợp đồng

và cũng không cần phải có xác nhận của phía bên kia vào bản hợp đồng. Vậy thì quy định

hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải bằng văn bản hoặc bằng hình thức

khác có giá trị pháp lý tương đương (tại Điều 27 của LTM) có ý nghĩa gì nếu không còn ý

nghĩa đối với mục đích tính thuế của thủ tục hải quan?

Đối với các loại hợp đồng khác trong thương mại như: Hợp đồng đại lý, đại diện,

gia công trong thương mại … , không rõ mục đích của nhà làm luật là gì khi quy định hình

thức của hợp đồng phải bằng văn bản. Có lẽ tư duy này xuất phát từ chủ trương “lo xa” cho

các bên giao kết hợp đồng của những nhà làm luật, sợ rằng giao kết bằng lời nói hoặc hành

vi thì dễ phát sinh tranh chấp và khi có tranh chấp thì sẽ gây khó khăn cho Tòa án trong

việc giải quyết và có thể dẫn đến một bên ngay tình bị thiệt thòi do không đủ chứng cứ

chứng minh để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Đó cũng là một “tàn dư” của

tư duy “bao cấp” không còn phù hợp với cơ chế kinh tế thị trường hiện nay là tôn trọng

quyền tự định đoạt, lựa chọn của các chủ thể trong kinh doanh, kể cả về nội dung và hình

thức của giao dịch. Việc đánh giá hiệu quả của hợp đồng (kể cả mặt hình thức) là công việc

của các bên giao kết, không phải của Nhà nước.

Đối với hợp đồng mua bán, tặng cho nhà ở mà bên bán, bên tặng cho không phải là

doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản hoặc cơ quan, tổ chức khác, có thể suy

đoán được mục đích của nhà làm luật khi đặt ra quy định hình thức hợp đồng phải bằng

văn bản có công chứng, chứng thực (Điều 122 LNƠ) là để tránh việc khiếu nại của bên bán

về tính xác thực của hợp đồng sau khi đã làm thủ tục đăng ký quyền sở hữu cho bên mua

tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, mục đích này (nếu có) chỉ liên quan đến

giá trị chứng cứ (dùng để xác định sự tồn tại của hợp đồng), không liên quan đến hiệu lực

của hợp đồng.

Về vế thứ hai của câu hỏi nói trên (hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức

sẽ bị “đối xử” như thế nào khi đưa đến Tòa án, Trọng tài): Theo quy định tại Điều 117 và

Điều 127 BLDS, chỉ khi nào hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

theo quy định của luật mà hợp đồng vi phạm điều kiện về hình thức thì mới có thể bị xem

là vô hiệu vì lý do không tuân thủ hình thức, còn nếu hợp đồng không tuân thủ về hình thức

nhưng đó không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo quy định của luật thì Tòa

án, Trọng tài không tuyên bố hợp đồng đó bị vô hiệu do không tuân thủ về hình thức.

Điều đáng quan tâm ở đây là mặc dù BLDS và luật chuyên ngành có quy định trường

hợp hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức (ví dụ như hợp đồng

mua bán nhà ở không có công chứng, chứng thực theo quy định tại Điều 122 LNƠ) nhưng

đồng thời, BLDS lại quy định 2 trường hợp loại trừ ở Điều 129 (hợp đồng vẫn có hiệu lực

khi một hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ) và Điều 132 (hợp đồng có

hiệu lực khi hết thời hiệu yêu cầu mà không có yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu). Với

những quy định về hình thức của hợp đồng bất nhất như trên, thật không rõ mục đích của

nhà làm luật là gì khi vẫn giữ quan điểm (từ khi xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995 cho

đến nay) coi hình thức của hợp đồng (trong một số trường hợp) là điều kiện có hiệu lực của

hợp đồng.

Như vậy, dù xét theo phương diện giá trị chứng cứ hay giá trị pháp lý (hiệu lực của

hợp đồng) thì việc đặt ra quy định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và một số loại hợp

đồng khác trong thương mại phải được giao kết bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có

giá trị pháp lý tương đương là không thật sự cần thiết. Riêng đối với hợp đồng mua bán,

tặng cho nhà ở, việc quy định về hình thức của hợp đồng là cần thiết nhưng nó chỉ có ý

nghĩa trong việc thực hiện thủ tục hành chính đăng ký quyền sở hữu (để bảo đảm giá trị

chứng cứ, tránh khiếu nại), chứ không nên coi đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.

Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chính mình, cho dù pháp luật

có quy định bắt buộc hay không, các doanh nghiệp cũng cần phải hết sức thận trọng khi

lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng trong hoạt động kinh doanh của mình, bởi vì nếu

giao kết bằng lời nói (qua điện thoại) hoặc bằng hành vi thì rủi ro pháp lý rất cao vì không

lưu giữ được chứng cứ (nếu có ghi âm thì việc chứng minh trước Tòa cũng không đơn

giản) và việc thỏa thuận về nội dung hợp đồng sẽ khó đầy đủ, rõ ràng, chặt chẽ như hợp

đồng bằng văn bản. Ngay cả hình thức giao kết hợp đồng bằng phương tiện điện tử đang

ngày càng tiện dụng và phổ biến (e-mail, fax), nếu không thực hiện biện pháp bảo đảm giá

trị chứng cứ của hợp đồng như chữ ký điện tử theo quy định của Luật Giao dịch điện tử và

pháp luật về thương mại điện tử thì rủi ro về pháp lý cũng không phải là nhỏ vì trong trường

hợp này, nếu không có chứng cứ nào khác bổ sung ngoài bản hợp đồng điện tử đã giao kết

thì bên viện dẫn hợp đồng để đi kiện bên kia sẽ có nhiều khả năng thua kiện vì không đủ

chứng cứ để chứng minh.

3. Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

BLDS quy định hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết,

trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác. Vấn đề đặt ra là

trường hợp các bên thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực từ một thời điểm trong quá khứ trước

khi giao kết thì Tòa án có chấp nhận không và trường hợp luật có quy định hợp đồng phải

được công chứng hoặc chứng thực thì hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm nào?

3.1. Trường hợp các bên thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực từ một thời điểm trong quá

khứ trước khi giao kết

Có quan điểm cho rằng các bên không được thỏa thuận hoặc BLDS nên có quy định

cấm các bên thỏa thuận hiệu lực trở về trước của hợp đồng vì bản chất của hợp đồng là sự

thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 385

BLDS) nhằm tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao kết, tức là hợp đồng phải được

giao kết trước khi thực hiện và nó chỉ có thể có hiệu lực trở về sau chứ không thể có hiệu

lực trở về trước.

Tuy nhiên, theo quan điểm của người viết bài này thì không nên đặt vấn đề cấm hay

không cấm mà chỉ nên coi việc các bên thỏa thuận hiệu lực trở về trước của hợp đồng như

là một sự xác nhận lại rằng giữa các bên đã có quan hệ hợp đồng từ trước nhưng lúc đó các

bên chưa xác lập bằng văn bản mà có thể chỉ bằng lời nói hoặc bằng hành vi, nay các bên

muốn lưu lại chứng cứ hoặc bổ sung hồ sơ lưu của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp nên lập

văn bản để “hồi tố”, có nghĩa là sự thỏa thuận đó chỉ có ý nghĩa như một sự xác nhận chứ

không phải một sự xác lập hợp đồng. Trường hợp này hay xảy ra trong thực tế ở các doanh

nghiệp nhà nước kinh doanh kho bãi phải phụ thuộc và chờ đợi quy định về giá thuê kho

do cơ quan có thẩm quyền ban hành, khi hết hạn hợp đồng mà chưa biết được giá quy định

mới nên các bên chưa thể ký hợp đồng mới mà vẫn phải tạm thời thực hiện theo giá cũ để

đến khi có giá quy định mới thì mới ký hợp đồng để xác nhận lại phần hợp đồng đã thực

hiện nhằm làm cho việc thuê kho được liên tục, không bị gián đoạn.

3.2. Trường hợp luật có quy định hợp đồng phải được công chứng hoặc chứng thực

Điều 122 LNƠ, Điều 17 LKDBĐS quy định đối với các giao dịch về nhà ở mà luật

này quy định phải thực hiện công chứng, chứng thực (như mua bán, tặng cho nhà ở thương

mại) thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực. Quy

định như vậy là không hợp lý vì đã tước đi quyền thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng sau thời điểm công chứng, chứng thực, ví dụ trường hợp thỏa thuận hiệu lực hợp

đồng phụ thuộc vào một sự kiện nào đó xảy ra trong tương lai. Tư duy này có lẽ cũng chịu

ảnh hưởng một phần bời quan điểm về hình thức hợp đồng nói trên của pháp luật Việt

Nam.

Lẽ ra, chỉ nên quy định hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm công chứng, chứng thực

trừ trường hợp các bên có thỏa thuận thời điểm khác sau khi được công chứng, chứng thực.

4. Về chế tài (trách nhiệm dân sự) do vi phạm hợp đồng

4.1. Về mức phạt vi phạm

Trong khi BLDS không có quy định giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng thì một

số luật chuyên ngành như LTM, LXD lại quy định mức phạt tối đa (8% theo Điều 301

LTM và 12% theo Điều 146 LXD đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước).

Việc mỗi luật lại có quy định khác nhau dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất

mà không có một cơ sở nào giải thích một cách thuyết phục cho sự khác biệt đó, mặc dù

vẫn biết mỗi luật có phạm vi điều chỉnh khác nhau. Thực tế đã có trường hợp các bên tranh

chấp tranh cãi nhau về việc áp dụng luật vì việc này có ảnh hưởng lớn đến quyền và lợi ích

hợp pháp của các bên.

Ví dụ: Trong một hợp đồng tín dụng, bên cho vay là tổ chức tín dụng luôn luôn có

mục đích lợi nhuận, còn bên vay thì có thể có mục đích lợi nhuận (nếu là tổ chức, cá nhân

vay vốn để dùng vào việc kinh doanh) hoặc không có mục đích lợi nhuận (nếu là tổ chức,

cá nhân vay vốn để sử dụng vào mục đích tiêu dùng hoặc mục đích khác không phải kinh

doanh). Như vậy, việc áp dụng luật sẽ phụ thuộc vào mục đích của bên vay. Trường hợp

bên vay có mục đích lợi nhuận thì hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của LTM nên các bên

không được phép thỏa thuận múc phạt vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi

phạm, còn trường hợp bên vay không có mục đích lợi nhuận thì hợp đồng nằm ngoài phạm

vi điều chỉnh của LTM (chỉ chịu sự điều chỉnh của BLDS và Luật Các tổ chức tín dụng)

nên không bị giới hạn mức phạt vi phạm. Rõ ràng sự khác biệt giữa hai trường hợp ảnh

hưởng đến việc áp dụng luật theo hai hướng khác nhau ở đây chỉ lả khác biệt về mục đích

của bên vay. Việc luật “phân biệt đối xử’ như vậy liệu có cơ sở thuyết phục?

Tương tự, người ta không rõ vì sao hợp đồng xây dựng đối với công trình xây dựng

sử dụng vốn nhà nước lại bị giới hạn mức phạt, và giới hạn ở mức phạt tối đa là 12% mà

không phải là 8% như quy định của LTM?

4.2. Về giới hạn bồi thường

Trong khi Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam không có quy định về giới hạn

bồi thường đã gây không ít khó khăn cho việc xét xử của Tòa án thì Điều 74 của CISG

cũng như Điều 7.4.4 của Bộ nguyên tắc UNIDROIT đã quy định bên có nghĩa vụ chỉ chịu

trách nhiệm bồi thường đối với những thiệt hại mà mình đã thấy trước hoặc có thể thấy

trước tại thời điểm giao kết hợp đồng. Điều 1150 của Bộ luật dân sự Pháp cũng có quy

định tương tự nhưng loại trừ trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện là do sự lừa dối

của người có nghĩa vụ.

Một vấn đề khác cũng gây nhiều lúng túng cho các Thẩm phán, đó là vấn đề thỏa

thuận số tiền bồi thường tính trước trong hợp đồng. LTM (Điều 302 và Điều 303) cũng

như BLDS (Điều 419) chỉ quy định nguyên tắc bồi thường là bồi thường thiệt hại thực tế

phát sinh, không có quy định cho phép các bên được thỏa thuận trước trong hợp đồng một

khoản tiền bồi thường do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên nhưng cũng không có

quy định cấm các bên thỏa thuận như vậy. Từ đó nảy sinh 3 quan điểm khác nhau về việc

áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thỏa thuận trước

trong hợp đồng một khoản tiền bồi thường:

- Quan điểm 1: Không chấp nhận sự thỏa thuận đó vì cho rằng trái với nguyên tắc bồi

thường thiệt hại quy định tại Điều 303 và Điều 304 của LTM (là bên đòi bồi thường phải

có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại thực tế). Quan điểm này không trả lời được câu hỏi: Thỏa

thuận bồi thường tính trước đó có vi phạm điều cấm của luật không, nếu có thì điều cấm

đó quy định ở đâu?

- Quan điểm 2: Chấp nhận toàn bộ theo thỏa thuận vì luật không cấm các bên thỏa thuận

và điều đó cũng không xâm phạm đến lợi ích công cộng hoặc quyền và lợi ích hợp pháp

của người khác. Quan điểm này áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy

định tại Điều 3 BLDS và các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự quy định tại Điều

117 BLDS. Tuy nhiên, quan điểm này không giải quyết được trường hợp một bên cung cấp

được chứng cứ chứng minh số tiền bồi thường tính trước đó quá cao hoặc quá thấp so với

thiệt hại thực tế và không giải thích được như vậy khoản tiền này có phù hợp với mục đích

là để bồi thường thiệt hại thực tế mà các bên đã xác định trong hợp đồng.

- Quan điểm 3: Chấp nhận sự thỏa thuận nhưng có điều chỉnh khi cần thiết. Đây chính là

quan điểm của pháp luật một số nước (như Điều 333 Bộ luật dân sự Nga, Điều 1152 Bộ

luật dân sự Pháp, Điều 343 Bộ luật dân sự Đức …) cho phép các bên được thỏa thuận trước

trong hợp đồng một khoản tiền bồi thường thiệt hại (có khi gọi là tiền phạt vi phạm) nhưng

đồng thời cũng cho phép Tòa án được quyền tăng hoặc giảm số tiền này theo yêu cầu của

một bên nếu bên đó cung cấp được chứng cứ chứng minh nó quá cao hoặc quá thấp so với

thiệt hại thực tế đã phát sinh.

Như vậy, nếu theo luật của các nước nói trên, bên bị vi phạm (bên đòi bồi thường)

không có nghĩa vụ phải chứng minh thiệt hại thực tế trong trường hợp có thỏa thuận thiệt

hại tính trước trong hợp đồng, chỉ khi nào bên vi phạm hoặc bên bị vi phạm cho rằng số

tiền bồi thường tính trước đó cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế thì lúc đó bên phản

đối sự thỏa thuận mới phải chứng minh.

Câu hỏi đặt ra là: Liệu quan điểm này có phù hợp với pháp luật hiện hành của Việt

Nam?

Theo quan điểm của người viết bài này, thỏa thuận bồi thường tính trước nói trên

không vi phạm điều cấm của luật. Tuy nhiên, vấn đề ở đây không phải là có vi phạm điều

cấm của luật hay không mà là vấn đề đạo đức xã hội. Nếu một bên chứng minh được số

tiền bồi thường tính trước đó cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế thì điều đó có nghĩa

là thỏa thuận đó trái với đạo đức xã hội vì đạo đức xã hội chỉ buộc bên vi phạm phải bồi

thường thiệt hại thực tế đã gây ra cho bên bị vi phạm, hay nói cách khác, bên bị vi phạm

xứng đáng và chỉ xứng đáng nhận được số tiền bồi thường tương đương với giá trị tổn thất

thực tế, không cao hơn và cũng không thấp hơn. Nếu nhận nhiều hơn thiệt hại thực tế thì

số tiền chênh lệch không thể coi là tiền bồi thường, bên bị vi phạm được hưởng lợi không

chính đáng. Ngược lại, nếu nhận ít hơn thì bên bị vi phạm thiệt thòi, bên vi phạm phải bồi

thường thêm cho đủ bù đắp thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm.

Đối chiếu với quy định tại Điều 117 BLDS thì thỏa thuận bồi thường tính trước

trong trường hợp một bên chứng minh được nó không phù hợp với thực tế là thỏa thuận có

nội dung và mục đích trái đạo đức xã hội nên không đủ điều kiện có hiệu lực để được Tòa

án hoặc Trọng tài công nhận. Còn trường hợp không bên nào cung cấp được chứng cứ

chứng minh số tiền bồi thường tính trước là không phù hợp với thiệt hại thực tế thì phải

coi số tiền đó là phù hợp vì đã được các bên tự ước lượng và tự nguyện thỏa thuận ghi vào

hợp đồng, và tất nhiên, không có căn cứ để Tòa án hay Trọng tài bác bỏ.

Với sự phân tích như trên, đây là một quan điểm phù hợp với pháp luật hiện hành

của Việt Nam, rất công bằng, hợp lý, thuận tiện cho việc giải quyết yêu cầu bồi thường

thiệt hại khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng mà các cơ quan tài phán Việt Nam nên tiếp

thu.

4.3. Về và quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại

Ba văn bản luật BLDS, LTM và LXD có quy định khác nhau về mối quan hệ giữa

chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. Trong khi BLDS đòi hỏi phải có thỏa

thuận trước thì bên bị vi phạm mới được quyền áp dụng đồng thời cả hai chế tài, còn LTM

và LXD quy định chỉ cần có thỏa thuận về việc phạt thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng

đồng thời cả hai chế tài mà không cần có thỏa thuận về việc bồi thường.

Sự không thống nhất này cũng không có cơ sở thuyết phục, có lẽ do tư duy của

những cơ quan chủ trì việc soạn thảo luật không cùng hướng đi (Xem phạt vi phạt là biện

pháp bù đắp thiệt hại cho bên bị vi phạm hay là biện pháp răn đe, trừng phạt bên vi phạm,

còn bủ đắp chỉ là thứ yếu).

Để thống nhất pháp luật, các nhà làm luật nên đi theo một hướng như quy định của

BLDS hoặc theo hướng của một số nước phương Tây như đã trình bày ở mục 4.2 nói trên

(coi phạt cũng như bồi thường, không bị giới hạn mức tối đa nhưng có quyền thỏa thuận

trước số tiền bồi thường và có thể yêu cầu điều chỉnh khi ra Tòa hoặc Trọng tài).

4.4. Về điều kiện áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng do chậm thực hiện nghĩa vụ

Điều 312 LTM quy định hai trường hợp được áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng là:

- Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để hủy bỏ hợp đồng;

- Một bên vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.

Điều 3 LTM giải thích “vi phạm cơ bản” là sự vi phạm của một bên gây thiệt hại

cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng.

Tuy nhiên, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng tại Tòa án, Trọng tài, việc

áp dụng quy định này không đơn giản vì không phải hợp đồng nào các bên cũng thỏa thuận

đầy đủ các hành vi vi phạm là điều kiện để hủy bỏ hợp đồng, còn việc chứng minh hành vi

vi phạm làm cho bên bị vi phạm không đạt được mục đích của hợp đồng để xác định hành

vi đó là vi phạm cơ bản cũng rất khó khăn (vì bên vi phạm có thể nại ra rằng việc chậm

thực hiện nghĩa vụ của một bên chưa hẳn đã làm cho bên kia không đạt được mục đích của

hợp đồng).

Sự thiếu sót này của LTM làm cho việc hủy bỏ hợp đồng trở nên khó khăn, phức

tạp và các cơ quan tài phán cũng thiếu một căn cứ pháp luật rõ ràng để giải quyết yêu cầu

áp dụng chế tài này.

Trong khi đó, Điều 49 của CISG cho phép bên mua có quyền tuyên bố hủy hợp

đồng nếu:

- Bên bán vi phạm cơ bản hợp đồng; hoặc:

- Bên bán không giao hàng trong thời hạn hợp lý đã được bên mua gia hạn thêm hoặc bên

bán tuyên bố sẽ không giao hàng trong thời hạn này.

Nếu Luật Thương mại của chúng ta cũng quy định như CISG thì việc áp dụng chế

tài hủy bỏ hợp đồng của bên mua khi bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng sẽ trở nên đơn

giản và việc xét xử của Tòa án cũng dễ dàng hơn rất nhiều.

Điều 424 BLDS cũng có quy định điều kiện để hủy bỏ hợp đồng do một bên chậm

thực hiện nghĩa vụ là sau khi bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong một thời hạn

hợp lý (gia hạn) mà bên có nghĩa vụ vẫn không thực hiện nghĩa vụ.

Nếu LTM cũng quy định như CISG hoặc BLDS thì việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp

đồng khi một bên chậm thực hiện nghĩa vụ sẽ trở nên đơn giản và việc xét xử của Tòa án

hoặc Trọng tài cũng dễ dàng hơn nhiều.

4.5. Về yếu tố lỗi trong vi phạm hợp đồng

LTM, BLDS đều quy định theo hướng lỗi suy đoán, tức bên vi phạm hợp đồng được

coi là có lỗi và phải chịu trách nhiệm trước bên cùng ký hợp đồng về hành vi vi phạm hợp

đồng của mình trừ khi họ chứng minh được việc vi phạm là do bất khả kháng hoặc do lỗi

của bên kia gây ra. Trường hợp do lỗi của bên thứ ba thì bên vi phạm vẫn phải chịu trách

nhiệm trước bên cùng ký hợp đồng như do lỗi của mình. Tuy nhiên, một số luật chuyên

ngành như LKDBĐS (các điều 22, 24, 27, 29 …) lại quy định theo hướng bên vi phạm chỉ

phải bồi thường thiệt hại do lỗi của mình gây ra (tức là loại trừ trách nhiệm trường hợp do

lỗi của người thứ ba). Quy định không thống nhất giữa các luật như trên dễ gây tranh cãi

khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên giao kết.

4.6. Về yêu cầu bồi thường thiệt hại khi nghĩa vụ thanh toán bị vi phạm

Điều 306 của LTM cũng như Điều 357 BLDS chỉ quy định bên bị vi phạm nghĩa vụ

thanh toán có quyền đòi tiền lãi chậm trả như là một khoản thiệt hại thực tế, nhưng không

có quy định ngoài khoản tiền lãi này, bên bị vi phạm có quyền đòi bồi thường những khoản

thiệt hại thực tế khác mà họ đã phải gánh chịu do hành vi vi phạm của bên kia hay không.

Sự không rõ ràng đó cũng làm cho các Thẩm phán cảm thấy lúng túng khi bên bị vi phạm

nghĩa vụ thanh toán đồng thời có yêu cầu đòi tiền lãi và yêu cầu bồi thường thiệt hại khác.

Trong khi đó, Điều 78 của CISG, Điều 7.4.9 của Bộ nguyên tắc UNIDROIT và Điều

1153 Bộ luật dân sự Pháp đều quy định rõ ngoài quyền đòi tiền lãi, bên bị vi phạm nghĩa

vụ thanh toán còn có quyền đòi bồi thường những khoản thiệt hại thực tế khác mà họ đã

phải gánh chịu do hành vi vi phạm của bên kia gây ra.

4.7. Về các trường hợp miễn trách

So với Điều 79 của CISG, Điều 294 của LTM không có quy định trường hợp miễn

trách do bên thứ ba gặp trường hợp bất khả kháng nhưng lại có quy định trường hợp miễn

trách do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền.

Quy định như LTM là không thực sự rõ ràng, dễ dẫn đến lạm dụng hoặc gây lúng

túng cho các Thẩm phán, Trọng tài viên khi các bên tranh chấp viện dẫn các trường hợp

miễn trách để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong thương mại nói chung cũng

như trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng. Bởi các quyết định của cơ quan

quản lý nhà nước có thẩm quyền ảnh hưởng đến việc thực hiện nghĩa vụ của một bên trong

hợp đồng có khi đúng, có khi sai, có khi do trường hợp bất khả kháng nhưng cũng có khi

do lỗi của bên vi phạm hợp đồng dẫn đến quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm

quyền nhưng nếu tất cả đều được miễn trách thì bất công cho bên bị vi phạm, nhất là đối

với bên bị vi phạm là doanh nghiệp nước ngoài, khi họ phải gánh chịu thiệt hại do lỗi của

bên vi phạm là doanh nghiệp Việt Nam hoặc do lỗi của cơ quan nhà nước Việt Nam.

Quy định như vậy của LTM có thể làm cho các doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài

e ngại khi giao dịch với doanh nghiệp Việt Nam, trừ khi các bên thỏa thuận chọn luật nước

ngoài điều chỉnh hợp đồng.

Do đó, nên bỏ quy định trường hợp miễn trách do thực hiện quyết định của cơ quan

quản lý nhà nước có thẩm quyền, đồng thời bổ sung quy định trường hợp miễn trách do

bên thứ ba gặp trường hợp bất khả kháng như quy định của CISG.

5. Về hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu

Điều 131 BLDS có quy định: Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại

tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Trường hợp không thể hoàn trả

được bằng hiện vật thì trị giá thành tiền để hoàn trả. Bên ngay tình trong việc thu hoa lợi,

lợi tức không phải hoàn trả lại hoa lợi, lợi tức đó. Bên có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi

thường.

Việc áp dụng quy định này tương đối đơn giản trong các trường hợp hợp đồng mua

bán hàng hóa, hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán, tặng cho, trao đổi, cho mượn tài sản

nhưng sẽ rất khó áp dụng khi đó là các hợp đồng cung ứng dịch vụ, chuyển giao công nghệ,

chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ có thu phí, hợp đồng xây dựng, cho thuê tài sản vì nếu áp

dụng máy móc có thể gây thiệt hại cho một bên và làm lợi cho bên kia một cách không

chính đáng, tạo ra sự bất công trong giải quyết tranh chấp. Thiết nghĩ, đối với các trường

hợp “khó xử” nói trên, những nhà làm luật nên nghiên cứu bổ sung quy định hoặc Tòa án

nhân dân tối cao nên có Nghị quyết hướng dẫn để xử lý một cách công bằng, hợp lý.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Bộ luật Dân sự năm 1995.

2. Bộ luật Dân sự năm 2005.

3. Bộ luật Dân sự năm 2015.

4. Luật Thương mại năm 1997.

5. Luật Thương mại năm 2005.

6. Luật Nhà ở năm 2014.

7. Luật Đất đai năm 2013.

8. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.

9. Luật Xây dựng năm 2014.

10. Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015.

11. Luật Hải quan năm 2001.

12. Luật Hải quan năm 2014.

13. Luật Giao dịch điện tử năm 2005.

14. Thông tư số 194/2010/TT-BTC ngày 06/12/2010 của Bộ trưởng Bộ Tài chính hướng

dẫn về thủ tục hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu v

quản lý thuế đối với hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu.

15. Thông tư số 38/2015/TT-BTC ngày 25/3/2015 của Bộ trưởng Bộ Tài chính hướng dẫn

về thủ tục hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu v quản

lý thuế đối với hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu.

16. Bộ luật dân sự Pháp.

17. Bộ luật dân sự Đức.

18. Bộ luật dân sự Nga.

19. Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

20. Francis Lemeunier, Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, NXB

Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1993.

21. TS. Phạm Duy Nghĩa (Chủ biên), Tìm hiểu pháp luật Hoa kỳ trong điều kiện Việt Nam

hội nhập kinh tế khu vực và thế giới, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2001.

22. TS. Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, 2004.

23. PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS. Dương Anh Sơn, Giáo

trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia TPHCM, 2009.

17 trang Thùy Anh 5600

Download

Bạn đang xem tài liệu "Một số bất cập của pháp luật về hợp đồng và chế tài trong thương mại", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên

File đính kèm:

mot_so_bat_cap_cua_phap_luat_ve_hop_dong_va_che_tai_trong_th.pdf