Hiện tượng Treaty Shopping: Thách thức cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư
HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING:
THÁCH THỨC CHO CÁC QUỐC GIA TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ
NGUYỄN THỊ KHÁNH*
Hiện tượng treaty shopping dù đã xuất hiện từ khá lâu, đã được nhiều luật gia trên thế giới
nghiên cứu nhưng lại ít được quan tâm ở Việt Nam. Bài viết cung cấp bức tranh tổng quan về hiện
tượng này với việc xây dựng định nghĩa, đưa ra các đặc điểm để nhận dạng hành vi treaty shopping
và đánh giá những tác động của nó tới quốc gia tiếp nhận đầu tư. Từ đó, cảnh tỉnh các quốc gia cần
có sự quan tâm đúng mực tới hiện tượng này để có tìm những biện pháp phù hợp nhằm phòng ngừa
và đối phó với hành vi treaty shopping.
Từ khóa: Treaty shopping, đầu tư quốc tế.
Ngày nhận bài: 19/8/2021; Biên tập xong: 19/8/2021; Duyệt đăng: 19/8/2021
Although treaty shopping has appeared and been studied by many international jurists for a
long time, it has received liꢀle aꢀention in Vietnam. The article generalizes this phenomenon by
building definition, giving characteristics to identify treaty shopping behavior and assessing its
impacts on the invested countries, then warn them to pay due aꢀention to this phenomenon to find
appropriate measures to prevent and deal with it.
Keywords: Treaty shopping, international investment.
1. Đặt vấn đề
có quốc tịch; hoặc trực tiếp khởi kiện nước
tiếp nhận đầu tư khi phát sinh tranh chấp.
Tuy nhiên, ở chiều hướng ngược lại, treaty
shopping tác động tiêu cực tới các quốc gia
tiếp nhận đầu tư, đặc biệt là khi các NĐT lạm
dụng treaty shopping trong giải quyết tranh
chấp giữa NĐT và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Dù được nhiều luật gia trên thế giới nghiên
cứu nhưng dường như hiện tượng này chưa
có được nhiều sự quan tâm tại Việt Nam. Bởi
vậy, trong bài viết này, tác giả sẽ trả lời câu
hỏi hiện tượng treaty shopping là gì, nó tác
động tới các quốc gia tiếp nhận đầu tư, trong
đó có Việt Nam, như thế nào?
Hiện tượng treaty shopping mặc dù đã
xuất hiện khá lâu trên trường quốc tế nhưng
vẫn đang là một vấn đề gây nhiều tranh cãi
trong giới học thuật. Bởi lẽ, treaty shopping
không bị cấm trong các hiệp định đầu tư quốc
tế1 (International Investment Agreement,
sau đây viết tắt là “IIA”) và đem lại lợi ích
cho các nhà đầu tư (NĐT). Thông qua treaty
shopping, các NĐT, đặc biệt các NĐT là các
công ty đa quốc gia, có thể được hưởng ưu
đãi từ các IIA giữa các quốc gia mà mình
không có quốc tịch; hoặc được hưởng IIA
ưu đãi hơn IIA giữa các quốc gia mà mình
2. Khái niệm treaty shopping
2.1. Định nghĩa Treaty shopping
1ꢀ Hiệp định đầu tư quốc tế ở đây bao gồm cả các Hiệp
định đầu tư song phương, đa phương và các chương
Cho tới thời điểm hiện tại, chưa có bất
kỳ một định nghĩa chính thức nào về “treaty
shopping” được đưa ra trong luật đầu tư
quốc tế, và về nguyên tắc, hiện tượng này
cũng không bị cấm theo luật đầu tư quốc tế
vì mục đích chính xác của IIA là để khuyến
khích đầu tư. Trong khi đó, về mặt ngữ
nghĩa, ngoài “treaty shopping”, có nhiều
thuật ngữ trong tiếng Anh khác nhau được
sử dụng để biểu thị hiện tượng này, như
“nationality planning”3 (lựa chọn quốc tịch),
đầu tư trong các Hiệp định thương mại tự do.
2ꢀ Julien Chaisse (2015), The Treaty Shopping Practice:
Corporate Structuring and Restructuring to Gain Access
to Investment Treaties and Arbitration, 11 Hastings Bus.
L.J. 225, tr. 225-306, hꢁps://repository.uchastings.edu/
hastings_business_law_journal/vol11/iss2/1, truy cập
ngày 07/07/2021.
3ꢀ Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer (2012),
Principles of International Investment Law, Oxford
University Press, 2nd edn, tr. 52.
4ꢀ Johanna Puukka (2018), Treaty shopping in
international investment law: Seꢀing limits on corporate
restructuring to gain access to investment protection, * Thạc sĩ, Giảng viên khoa Pháp luật quốc tế - Trường
University of Helsinki – master’s thesis, tr. 17.
Đại học Kiểm sát Hà Nội
Số 04 - 2021
Khoa học Kiểm sát 55
HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING:...
“corporate restructuring”4 (tái cơ cấu công
ty), hay “treaty abuse”5 (lạm dụng hiệp ước).
Các thuật ngữ này được sử dụng với hàm ý
tích cực hoặc tiêu cực, tùy thuộc vào người
sử dụng6. Tuy nhiên, riêng thuật ngữ “treaty
shopping” thường được sử dụng với nghĩa
tiêu cực nhiều hơn là nghĩa tích cực, xuất phát
từ thực tiễn áp dụng luật thuế quốc tế7.
Cho dù là sử dụng thuật ngữ nào thì về
mặt bản chất, các NĐT đều phải cố gắng có
được quốc tịch của quốc gia nào đó để được
một IIA bảo hộ bởi quốc tịch được coi là điều
kiện để quyết định một NĐT có được IIA bảo
hộ hay không8. Để xác lập quốc tịch ở những
quốc gia có IIA bảo hộ mà NĐT đang nhắm
tới, NĐT có thể thực hiện nhiều giao dịch
pháp lý khác nhau nhằm tạo ra đa quốc tịch
hoặc quốc tịch kép, thông qua cơ cấu hoặc tái
cơ cấu công ty và/hoặc viện dẫn một khoản
đầu tư hợp lệ,...9
Bên cạnh đó, có thể nói một cách ngắn gọn,
động cơ của treaty shopping là tối đa hóa sự
bảo hộ pháp lý của các IIA đang có hiệu lực.
Treaty shopping hướng tới mục đích tiếp cận
với các IIA mà đáng ra NĐT không được bảo
hộ hoặc lựa chọn một IIA với những quy định
về bảo hộ đầu tư có lợi hơn. Thậm chí, NĐT
trong nước có thể sử dụng treaty shopping để
có thể trực tiếp khởi kiện quốc gia của mình ra
trước trọng tài đầu tư quốc tế.10
Từ những phân tích trên, có thể hiểu treaty
shopping là hành vi lựa chọn quốc tịch của các nhà
đầu tư (thông qua các giao dịch pháp lý khác nhau)
nhằm tối đa hóa sự bảo hộ đầu tư của các IIA với
khả năng khởi kiện trực tiếp quốc gia tiếp nhận
đầu tư trước trọng tài quốc tế.
2.2. Đặc điểm của treaty shopping
2.2.1. Chủ thể thực hiện treaty shopping
Chủ thể thực hiện treaty shopping là NĐT
(investor) được định nghĩa trong các IIA.
NĐT có thể là thể nhân hoặc pháp nhân. Tuy
nhiên, thực tiễn cho thấy, treaty shopping chủ
yếu được thực hiện bởi pháp nhân, dù rằng
không loại trừ trường hợp thể nhân cũng thay
đổi quốc tịch hoặc xác lập quốc tịch kép (hoặc
đa quốc tịch) để có được sự bảo hộ của các
hiệp định đầu tư khác nhau. Bởi lẽ, thể nhân
thường khó có đa quốc tịch do sự hạn chế
của luật quốc tế và nhiều quốc gia áp dụng
nguyên tắc một quốc tịch. Do đó, thể nhân
thường khó tiến hành treaty shopping. Tuy
nhiên, hạn chế này chỉ là tương đối, bởi thực
tế là các thể nhân với tư cách là NĐT thường
tiến hành đầu tư thông qua các pháp nhân
(công ty trung gian); trong đó, NĐT là người
kiểm soát khoản đầu tư hạ nguồn.
5ꢀ George Kahale III, The new Dutch sandwich: The issue
of treaty abuse, Columbia FDI Perspectives, No 48
(10/10/2011), hꢁp://ccsi.columbia.edu/files/2014/01/
FDI_48.pdf, truy cập ngày 08/09/2021.
6ꢀ Thông thường, thuật ngữ ‘treaty planning’ hay
‘nationality planning’ được sử dụng với hàm ý là hành
vicóthểchấpnhậnđược, ‘treatyabuse’làhànhvikhông
thể chấp nhận được. Xem thêm Jorun Baumgartner
(2016), Treaty shopping in International investment law,
Oxford University Press, United Kingdom, tr. 7.
7ꢀ Các công ty mẹ thành lập các công ty con ở các quốc
gia hoặc vùng lãnh thổ được coi là ‘thiên đường thuế’
(‘tax haven’) với mục đích duy nhất là lợi dụng các
hiệp định thuế quốc tế để tránh bị đánh thuế hoặc để
được hưởng mức thuế có lợi hơn. Xem thêm Johanna
Puukka (2018), tr. 17.
8ꢀ Đào Kim Anh, Trịnh Quang Hưng (2017), Hiện
tượng Treaty shopping trong giải quyết tranh chấp đầu tư
quốc tế: phân tích vụ việc Philip Morris kiện chính phủ Úc
và liên hệ với Việt Nam, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số
92 (03/2017), tr. 57-72.
Để thực hiện treaty shopping, thể nhân
hoặc pháp nhân phải đáp ứng đủ các tiêu chí
để trở thành NĐT theo quy định của các IIA.
Có thể nói, quốc tịch chính là chìa khóa của cả
thể nhân và pháp nhân để thâm nhập được
vào một IIA hướng tới sự bảo hộ đầu tư11 bởi
hầu hết các hiệp định đầu tư sử dụng quốc
9ꢀ Jorun Baumgartner (2016), tlđd, tr. 12.
10ꢀ Về nguyên tắc, chỉ các NĐT đầu tư nước ngoài mới
được quyền trực tiếp khởi kiện quốc gia tiếp nhận
đầu tư. NĐT trong nước không có được quyền này.
Xem thêm Nikiema Suzy H. (2012), Best practices:
Definition of investor, International Institution for 11ꢀ M. Skinner, C.A. Miles, S. Luꢁrell (2010), Access and
Sustainable Development, tr. 4, hꢁps://www.iisd.org/ advantage in investor-state arbitration: The law and practice
system/files/publications/best_practices_definition_ of treaty shopping, Journal of World energy law &
of_investor.pdf truy cập ngày 11/07/2021.
business, vol3. No.3, Oxford University Press, tr. 270.
56 Khoa học Kiểm sát
Số 04 - 2021
NGUYỄN THỊ KHÁNH
tịch là cơ sở để xác định NĐT12. Tuy nhiên, các công ty danh nghĩa)16.
IIA thường đưa ra định nghĩa NĐT khá rộng,
đặc biệt quốc tịch của NĐT pháp nhân được
xác định bằng các tiêu chí khác nhau, như nơi
thành lập, trụ sở, hay nơi kiểm soát,…13 Điều
này tạo điều kiện cho các NĐT có được quốc
tịch cần thiết, từ đó thực hiện hành vi treaty
shopping một cách dễ dàng.
2.2.3. Mục đích của treaty shopping
Mục đích của treaty shopping là tối đa hóa
sự bảo hộ pháp lý của các IIA đang có hiệu
lực, cụ thể:
- NĐT tìm kiếm sự bảo hộ mà đáng ra
không có được từ các hiệp định. Ví dụ, NĐT
của quốc gia A (không có IIA với quốc gia B)
có thể được bảo hộ bởi IIA giữa quốc gia B và
C bằng cách xác lập quốc tịch tại quốc gia C
thông qua cơ cấu khoản đầu tư;
- NĐT tìm cách hưởng lợi từ những nội
dung bảo hộ riêng biệt có lợi hơn trong các
hiệp định. Ví dụ, NĐT của quốc gia A (có IIA
với quốc gia B) có thể cấu trúc khoản đầu tư
để xác lập quốc tịch của quốc gia C để nhận
được sự bảo hộ của IIA giữa quốc gia B và C
vì IIA này có nhiều điều khoản có lợi hơn cho
NĐT;
- NĐT tìm kiếm lợi ích từ quy định về thủ
tục hoặc quy định khác trong các điều khoản
về giải quyết tranh chấp của một hiệp định cụ
thể. Thậm chí, NĐT trong nước có thể cơ cấu
khoản đầu tư của mình để xác lập quốc tịch
của quốc gia B đã kí IIA với quốc gia mình để
có thể khởi kiện chính quốc gia của mình ra
trọng tài quốc tế.
2.2.4. Cách thức thực hiện treaty shopping
Để thực hiện treaty shopping, các NĐT
thường tìm cách tạo quốc tịch kép hoặc đa
quốc tịch để được coi là NĐT được một IIA
bảo hộ. Cơ cấu hoặc tái cơ cấu công ty là cách
thức chính để công ty có đa quốc tịch và từ đó
NĐT được bảo hộ bởi những hiệp định đầu
tư có lợi hơn. Thực tế cho thấy, NĐT có thể có
được quốc tịch mong muốn theo một trong
hai cách cơ bản sau:
- NĐT thành lập một pháp nhân “danh
nghĩa” tại quốc gia mà mình đang muốn
có quốc tịch. Cách thức này được sử dụng
rộng rãi trên thực tế bởi các NĐT và không
hiếm gặp trên thực tế, thể hiện qua nhiều vụ
việc điển hình, như Tidewater v Venezuela17
2.2.2. Đối tượng của treaty shopping
Đối tượng của treaty shopping là khoản
đầu tư (investment) – tài sản được IIA bảo
vệ14. Tương tự như NĐT, khoản đầu tư muốn
được bảo hộ cũng phải được định nghĩa trong
IIA. Việc xác định khoản đầu tư nào được IIA
bảo hộ cũng phức tạp bởi có nhiều cách định
nghĩa khoản đầu tư khác nhau được đưa ra
trong các IIA khác nhau.
Nếu như khi xác định NĐT được bảo hộ,
các IIA thường dựa trên cơ sở là quốc tịch thì
phần lớn các hiệp định đầu tư dựa trên tài
sản để định nghĩa đầu tư15. Tuy nhiên, các
loại tài sản tồn tại dưới nhiều hình thức khác
nhau và ngày càng gia tăng theo thời gian,
khiến cho “đầu tư” trở thành một thuật ngữ
mở và mơ hồ. Bên cạnh đó, một số IIA định
nghĩa đầu tư rất rộng, cho phép bảo hộ đối
với cả những khoản đầu tư trực tiếp và đầu
tư gián tiếp. Trong trường hợp NĐT là một
tập đoàn với cấu trúc phức tạp, việc bảo hộ
cả đầu tư trực tiếp và gián tiếp có thể dẫn tới
nhiều chủ thể có quyền khởi kiện quốc gia
tiếp nhận đầu tư (thông qua việc lập ra các
12ꢀ UNCTAD (2011), Scope and Definition, UNCTAD
Series on Issues in Interntional Investments
II, UNCTAD/DIAE/IA/2010/2, United Nations
Publication, Swiꢂerland, tr. 5.
13ꢀ Ví dụ Hiệp định đầu tư song phương giữa Hà Lan
và Burundi sử dụng duy nhất một tiêu chí để xác định
NĐT pháp nhân là nơi thành lập (Điều 1.b); Hiệp định
đầu tư song phương giữa Bangladesh và Đức sử dụng
dấu hiệu trụ sở để xác định NĐT được bảo hộ (Điều
8.4.a); Hiệp định đầu tư song phương giữa Burkina
Faso và Chad quy định NĐT được bảo hộ là “pháp
nhân được thành lập theo pháp luật của bất kỳ quốc
gia nào, được kiểm soát, một cách trực tiếp hoặc gián
tiếp, bởi công dân của một bên ký kết,…” (Điều 1.2).
14ꢀ UNCTAD (2011), tlđd, tr. 6.
16ꢀ UNCTAD (2011), tlđd, tr.12-13.
17ꢀ Tidewater Inc, Tidewater Investment SRL, Tidewater
Caribe, CA, Twenty Grand Offshore, LLC, Point Marine,
LLC, Twenty Grand Marine Service, LLC, Jackson Marine,
LLC and Zapata Gulf Marine Operators, LLC v Bolivarian
Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB/10/5, Decision
15ꢀ UNCTAD (2011), tlđd, tr.5.
Số 04 - 2021
Khoa học Kiểm sát 57