Đánh giá các quy định pháp luật về chế tài thương mại ở Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện
ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
ThS. Lê Ngọc Anh1
Tóm tắt: Chế tài thương mại là một chế định có ý nghĩa rất quan trọng nhằm bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ thương mại. So với Luật Thương mại
năm 1997, quy định về chế tài thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 đã hoàn thiện
hơn. Tuy nhiên, việc áp dụng các loại chế tài thương mại trên thực tế đang tồn tại một số
vướng mắc, bất cập. Nguyên nhân chủ yếu do nhiều quy định của Luật Thương mại chưa
rõ ràng, các quy định còn chồng chéo, còn tồn tại những điểm khác biệt giữa LTM và Bộ
luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại chưa quy định một số vấn đề mà thực tiễn đặt ra.
Bài viết phân tích, đánh giá quy định về các loại chế tài thương mại theo Luật Thương mại
năm 2005, từ đó đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về chế tài thương mại.
Từ khoá: chế tài thương mại, trách nhiệm pháp lý, vi phạm hợp đồng
Abstract: Commercial penalty plays an important role in protecting the legitimate
rights and benefits of all parties in commercial relations. The provisions on commercial
penalty in the 2005 Commercial Law are more completed comparing to those in the 1997
Commercial Law. However, in practice, the application of commercial penalties is
inadequate. The reason is that many provisions in the 2005 Commercial Law is unclear,
overlapping with each other. The 2005 Commercial Law is also different from the 2015
Civil Code while not meeting the practical demands. The article analyses, assesses the
provisions on all commercial penalties in the 2005 Commercial Law, and suggests
solutions to improve such law.
Keywords: commercial penalty, legal responsibilities, breach of contract
Pháp luật hiện hành quy định khi hợp đồng thương mại có hiệu lực thì các bên phải
có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng. Việc một bên có hành vi vi phạm
1Trường Đại học Luật Hà Nội.
392
các nghĩa vụ sẽ dẫn đến hệ quả là bên vi phạm sẽ phải chịu chế tài. Trong thời gian qua,
việc áp dụng các loại chế tài thương mại trên thực tế đã khiến cho các bên trong hợp đồng
cũng như cơ quan giải quyết tranh chấp gặp không ít khó khăn. Một trong những nguyên
nhân dẫn đến thực trạng này đó là các quy định về các loại chế tài thương mại còn tồn tại
một số hạn chế, bất cập. Vì vậy, việc đánh giá các quy định của pháp luật về chế tài thương
mại, từ đó đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về vấn đề này là điều rất
cần thiết.
1. Thực trạng áp dụng các quy định pháp luật về chế tài thương mại
1.1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng
Theo quy định tại khoản 1 Điều 297 LTM 2005, buộc thực hiện đúng hợp đồng là
việc một bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên có hành vi vi phạm “thực hiện đúng hợp
đồng” hoặc “sử dụng các biện pháp khác” để đảm bảo hợp đồng được thực hiện. “So với
các chế tài khác, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng mang tính chất “nhẹ nhàng” hơn
bởi chế tài này không mang nặng trách nhiệm vật chất cho bên vi phạm, đồng thời nếu bên
vi phạm hợp đồng đã khắc phục cũng như thực hiện đúng nghĩa vụ của mình thì mục đích
của các bên giao kết hợp đồng sẽ được đảm bảo, các bên vẫn có thể giữ được mối quan hệ
làm ăn lâu dài với nhau”2. Song trên thực tế, không phải lúc nào cũng có thể áp dụng chế
tài này bởi có những trường hợp bên có nghĩa vụ không thể “thực hiện đúng hợp đồng”. Ví
dụ: trong hợp đồng mua bán hàng hoá, các bên thỏa thuận thời điểm giao hàng là 10h ngày
15/9/2021, khi đã có hành vi vi phạm thời điểm giao hàng thì không thể “thực hiện đúng
hợp đồng” được bởi thời điểm mà các bên thoả thuận đã trôi qua. Hay như trường hợp hàng
hoá là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá không còn, việc giao hàng không thể
thực hiện khi phải thực hiện quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền...
Rõ ràng những trường hợp này đòi hỏi bên vi phạm phải “thực hiện đúng hợp đồng” là
điều không thể. Như vậy, có thể thấy khái niệm “buộc thực hiện đúng hợp đồng” chưa khả
thi, cụ thể là yêu cầu “thực hiện đúng hợp đồng” bởi yêu cầu này không đúng trong mọi
trường hợp trên thực tế.
2 Nguyễn Thanh Tùng, “Bất cập trong việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và tạm
ngừng thực hiện hợp đồng trong thương mại – Một số kiến nghị”, Tạp chí Luật học, số 7/2015, tr
68.
393
LTM 2005 đã quy định căn cứ áp dụng buộc thực hiện đúng hợp đồng3. Theo đó,
“hành vi vi phạm hợp đồng” là căn cứ pháp lý cần thiết để áp dụng chế tài buộc thực hiện
đúng hợp đồng cũng như các loại chế tài thương mại khác. Theo quy định tại khoản 12
Điều 3 LTM 2005, “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không
đầy đủ hoặc thực hiện khꢀng đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy
định của luật này”. Như vậy, theo quy định của LTM, “hành vi vi phạm hợp đồng” là hành
vi “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiện không đúng”. Tuy nhiên,
rõ ràng có thể thấy việc “khꢀng thực hiện đầy đủ” cũng có nghĩa là “thực hiện không
đúng” hợp đồng. Ví dụ: Công ty A phải giao 10 tấn gạo cho công ty B nhưng công ty A
chỉ giao 7 tấn. Như vậy, công ty A giao “không đầy đủ” số lượng cũng tức là “không đúng”
số lượng. Vì vậy, quy định biểu hiện của vi phạm hợp đồng dưới ba hình thức như LTM
hiện hành là không cần thiết.
Khoản 2 Điều 297 LTM quy định: “Trường hợp bên vi phạm giao hàng hoá, cung
ứng dịch vụ kém chất lượng thì bên vi phạm phải loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu
sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng”. Tuy
nhiên, LTM 2005 không quy định về căn cứ để áp dụng trường hợp nào thì sửa chữa hàng
hoá, loại trừ thiếu sót của dịch vụ; trường hợp nào thì giao hàng hoá khác thay thế, cung
ứng dịch vụ theo đúng thoả thuận trong hợp đồng. Trên thực tế, bên mua thường lựa chọn
cách thức đó là yêu cầu thay thế hàng hoá khác khi bên bán giao hàng không phù hợp với
thoả thuận của các bên.
1.2. Phạt vi phạm
Phạt vi phạm là một trong những chế tài thương mại được áp dụng phổ biến hiện nay.
Các bên áp dụng chế tài này với mục đích đó là phòng ngừa hành vi vi phạm hợp đồng và
trừng phạt nhằm răn đe để buộc các chủ thể phải tuân thủ các nghĩa vụ theo hợp đồng.
LTM đã quy định rõ ràng các căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm4. Theo đó, việc áp
dụng chế tài phạt vi phạm không xem xét đến hậu quả là có thiệt hại xảy ra hay không, mà
3 Xem Điều 297 Luật Thương mại năm 2005
4 Điều 300 Luật Thương mại năm 2005
394
bên bị vi phạm chỉ cần chứng minh bên có nghĩa vụ đã có hành vi vi phạm. Hay nói cách
khác, phạt vi phạm được áp dụng ngay cả khi không có thiệt hại xảy ra.
Khác với các loại chế tài khác như buộc thực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt
hại, chế tài phạt vi phạm được áp dụng khi các bên có “thoả thuận về phạt vi phạm”. Pháp
luật tôn trọng quyền tự quyết định áp dụng chế tài phạt vi phạm của các bên. Theo đó, các
bên có quyền tự do thỏa thuận áp dụng hay không áp dụng phạt vi phạm. Chế tài này sẽ chỉ
được áp dụng nếu các bên có sự thống nhất ý chí và thể hiện trong hợp đồng điều khoản
phạt vi phạm. Đối với thỏa thuận phạt vi phạm, các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận ngay
khi các bên ký kết hợp đồng thương mại hoặc sau khi có hành vi vi phạm, một bên thừa
nhận vi phạm và chấp nhận thỏa thuận về chế tài này. Tuy nhiên, trên thực tế khi đã xảy ra
hành vi vi phạm thì rất khó để bên vi phạm thỏa thuận bổ sung chế tài này mà theo đó họ
phải trả thêm một khoản tiền phạt.
Về mức phạt, các bên được tự do thỏa thuận nhưng phải tuân thủ quy định của pháp
luật về giới hạn mức phạt tối đa. Theo quy định của LTM 2005, các bên có quyền thỏa
thuận mức phạt vi phạm nhưng bị giới hạn mức phạt trần là “8% giá trị phần nghĩa vụ hợp
đồng bị vi phạm”5. “Quy định này giúp Nhà nước kiểm soát các thỏa thuận phạt “trá hình”
nhằm thu lợi bất chính từ phía các chủ thể trực tiếp giao kết hợp đồng, từ đó bảo vệ lợi ích
của bên bị vi phạm, lợi ích của Nhà nước và sự ổn định của nền kinh tế trước những hành
vi vi phạm hợp đồng”6. Tuy nhiên, quy định của LTM chưa triệt để bởi LTM hiện hành
chưa đưa ra cách giải quyết khi các bên thoả thuận vượt quá mức trần cho phép. Vì vậy,
thực tế dẫn đến có nhiều cách hiểu khác nhau, cụ thể là:
Quan điểm thứ nhất cho rằng thoả thuận phạt vi phạm vượt quá 8% giá trị phần nghĩa
vụ hợp đồng bị vi phạm sẽ bị vô hiệu và không áp dụng bởi lẽ thoả thuận đó trái pháp luật.
Điều này đồng nghĩa với việc là không có điều khoản phạt vi phạm và sẽ không áp dụng
chế tài này đối với bên vi phạm.
5 Điều 301 Luật Thương mại năm 2005
6 Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo
395
Quan điểm thứ hai cho rằng, thoả thuận vượt quá mức trần luật định chỉ “vꢀ hiệu một
phần” đối với mức vượt quá, còn thoả thuận của các bên về việc áp dụng phạt vi phạm có
hiệu lực. Do đó, sẽ áp dụng chế tài này đối với bên vi phạm với mức tối đa 8%, không chấp
nhận phần vượt quá. “Qua thực tiễn xét xử, Toà án thường giải quyết trường hợp các bên
thoả thuận vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm thì sẽ áp dụng mức phạt
tối đa là 8% và đa số các bản án đều nhận định việc “thỏa thuận mức phạt cao hơn 8%
nghĩa vụ bị vi phạm là không phù hợp”7. Về vấn đề này, tác giả cũng đồng tình với quan
điểm thứ hai bởi lẽ bản chất hợp đồng là sự thoả thuận, các bên trong hợp đồng được tự do
thể hiện ý chí của mình. Trường hợp này các bên chấp nhận áp dụng phạt vi phạm nếu có
hành vi vi phạm và đã thể hiện thông qua điều khoản về “phạt vi phạm”, còn việc thoả
thuận vượt quá mức trần pháp luật quy định có thể là do các bên chưa am hiểu quy định
của LTM. Trên thực tế, quan điểm này được nhiều luật sư cũng như các nhà nghiên cứu
đồng tình bởi tính hợp lý của cách giải quyết này.
1.3. Buộc bồi thường thiệt hại
Bồi thường thiệt hại cũng là một trong những chế tài thương mại được áp dụng phổ
biến hiện nay. Tuy nhiên, khác với phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại được áp dụng với
mục đích “khôi phục, bù đắp” những thiệt hại về vật chất của bên bị vi phạm.
Điều 303 LTM 2005 cũng đã quy định rõ ràng các căn cứ áp dụng chế tài bồi thường
thiệt hại. Khác với phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại đòi hỏi ngoài việc bên vi phạm có
hành vi vi phạm thì hành vi vi phạm đó còn phải gây ra thiệt hại cho bên bị vi phạm và
giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra phải có mối quan hệ nhân quả. Đồng thời, chế tài
này không đòi hỏi các bên phải có sự thỏa thuận trong hợp đồng mà tự nó sẽ phát sinh khi
hội đủ các căn cứ áp dụng. Tuy nhiên, thực tế hiện nay khi giao kết hợp đồng thương mại,
các bên thường có thỏa thuận về chế tài bồi thường thiệt hại, thậm chí nhiều trường hợp,
các bên thoả thuận luôn một mức bồi thường thiệt hại cố định. Điều đó có nghĩa là ngay
tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên đã xác định được mức bồi thường thiệt hại mà bên
vi phạm phải gánh chịu khi có vi phạm xảy ra. Tuy nhiên, có thể thấy việc thống nhất mức
bồi thường thiệt hại cố định là không phù hợp với quy định của LTM bởi thoả thuận này
7
396
đã đi ngược lại với nguyên tắc xác định giá trị bồi thường thiệt hại được quy định tại khoản
2 Điều 302 LTM 2005. “LTM chỉ cho phép các bên xác định thiệt hại trên cơ sở thiệt hại
đã xảy ra và ảnh hưởng trực tiếp đến bên bị vi phạm khi hợp đồng đang thực hiện”8.
Bên cạnh đó, khi quy định về các căn cứ để áp dụng bồi thường thiệt hại, Điều 303
LTM không quy định yếu tố “lỗi”. Tuy nhiên, trong một số điều luật khác của LTM lại có
quy định về “lỗi cố ý” của bên vi phạm, cụ thể là Điều 238 (quy định về giới hạn trách
nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics) và Điều 266 (quy định về trách nhiệm
của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định). Trong khi đó, Điều 303 LTM 2005 chỉ
quy định trừ những trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 mà không đề cập
đến Điều 238 và Điều 266. Các quy định không thống nhất này sẽ dẫn đến những cách hiểu
khác nhau, từ đó việc áp dụng sẽ không giống nhau.
Về phạm vi bồi thường thiệt hại, LTM 2005 không quy định rõ vấn đề bồi thường
thiệt hại về tinh thần cho bên bị vi phạm hợp đồng9. Trong khi đó, Bộ luật Dân sự (BLDS)
2015 đã có quy định về vấn đề này: “Theo yêu cầu của người có quyền, Tòa án có thể buộc
người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại về tinh thần cho người có quyền. Mức bồi thường
do Tòa án quyết định căn cứ vào nội dung vụ việc”10. Tuy nhiên, đây cũng là lần đầu tiên
BLDS ghi nhận trực tiếp về vấn đề “bồi thường thiệt hại về tinh thần” do vi phạm hợp
đồng. Như vậy, có thể thấy quy định bồi thường thiệt hại về tinh thần giữa LTM và BLDS
hiện hành chưa thống nhất với nhau.
1.4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp
đồng
Tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ
trong hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện
thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Các bên sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình trong một
thời hạn cụ thể do các bên thỏa thuận. Như vậy, hiệu lực của hợp đồng sẽ không bị ảnh
hưởng dù có áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng.
8 Trần Thị Nhật Anh, “Hoàn thiện quy định về chế tài bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại
2005”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 5/2016, tr 14.
9 Xem khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005
10 Khoản 3 Điều 419 Bộ luật Dân sự năm 2015
397
Đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng
khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng. Khi hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng
chấm dứt hiệu lực từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải
tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia
thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng.
Hủy bỏ hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng. Điều 314
LTM 2005 quy định: “Hậu quả pháp lý của việc huỷ bỏ hợp đồng là hợp đồng không có
hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thoả
thuận trong hợp đồng, trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng
và giải quyết tranh chấp. Các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận từ việc thực
hiện hợp đồng”.
Các hình thức chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và
hủy bỏ hợp đồng có những điểm giống nhau đó là:
Thứ nhất, về căn cứ áp dụng: trừ các trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định của
pháp luật, các chế tài này được áp dụng khi có một trong các căn cứ sau đây:
‐ Xảy ra “hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận” là điều kiện để tạm ngừng thực
hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng. LTM 2005 giành quyền chủ
động cho các bên trong việc thỏa thuận áp dụng các loại chế tài này. Theo đó, các bên trong
hợp đồng có quyền dự liệu và thỏa thuận trong hợp đồng những hành vi vi phạm nào xảy
ra thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng các loại chế tài này nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp
của mình.
‐ Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng11.
Thứ hai, về nội dung: ba chế tài này là các loại chế tài mà theo đó bên bị vi phạm áp
dụng bằng cách “khꢀng thực hiện nghĩa vụ” theo hợp đồng. “Việc áp dụng các hình thức
chế tài này được xem như sự tự vệ của bên bị vi phạm trước hành vi vi phạm hợp đồng.
Khi áp dụng các chế tài này, sự bất lợi mà bên vi phạm phải gánh chịu cơ bản thể hiện ở
11 Xem khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005
398
chỗ, bên vi phạm không được đáp ứng các quyền theo thỏa thuận trong hợp đồng, do bên
bị vi phạm không phải thực hiện các nghĩa vụ tương xứng”12.
Thứ ba, về thủ tục: khi áp dụng ba loại chế tài này, bên bị vi phạm phải thực hiện
nghĩa vụ thông báo cho bên vi phạm13.
Thứ tư, về hậu quả pháp lý: Bên bị vi phạm không mất quyền yêu cầu bồi thường
thiệt hại mặc dù đã áp dụng các loại chế tài này14.
Thứ năm, ba loại chế tài này không được áp dụng đối với vi phạm không cơ bản, trừ
khi các bên có thoả thuận khác15.
Qua quá trình triển khai thực hiện, các quy định về tạm ngừng thực hiện hợp đồng,
đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng vẫn còn tồn tại một số bất cập, vướng
mắc, cụ thể:
Một là, pháp luật vẫn chưa có quy định hướng dẫn, giải thích rõ nội hàm của “vi phạm
cơ bản”. Theo quy định của LTM, để xác định một hành vi có phải là vi phạm cơ bản hay
không thì phải xác định được mục đích của bên bị vi phạm khi tham gia giao kết hợp đồng.
Tuy nhiên, không phải lúc nào các bên cũng thể hiện mục đích của mình trong hợp đồng
vì pháp luật không có quy định bắt buộc. Vì vậy, thực tế việc xác định một hành vi vi phạm
là vi phạm cơ bản là điều không hề đơn giản.
Hai là, pháp luật không quy định căn cứ, thời điểm chấm dứt áp dụng chế tài tạm
ngừng thực hiện hợp đồng và nghĩa vụ của các bên khi căn cứ tạm ngừng thực hiện hợp
đồng chấm dứt. Vì vậy, trên thực tế các chủ thể gặp không ít khó khăn trong quá trình áp
dụng.
Ba là, về hậu quả pháp lý của việc huỷ bỏ hợp đồng, quy định “… trường hợp không
thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền” tại
12 Bùi Ngọc Cường (2010), “Giáo trình Luật Thương mại (Tập hai)”, Nxb. Giáo dục Việt Nam, tr
32-33
13 Xem Điều 315 Luật Thương mại năm 2005
14 Xem khoản 2 Điều 309, khoản 2 Điều 311, khoản 3 Điều 314 Luật Thương mại năm 2005
15 Điều 293 Luật Thương mại năm 2005
399
khoản 2 Điều 314 LTM 2005 là chưa hợp lý. Bởi lẽ khi huỷ bỏ hợp đồng là “hợp đồng
khꢀng có hiệu lực từ thời điểm giao kết” thì các phần nghĩa vụ đã thực hiện sẽ phải hoàn
trả. Tuy nhiên, quy định này của LTM đã thể hiện việc thừa nhận hiệu lực của hợp đồng bị
huỷ. Bên cạnh đó, LTM 2005 cũng không quy định nguyên tắc định giá đối với những lợi
ích đã nhận được, theo “giá thị trường” tại thời điểm hoàn trả hay theo “giá ghi nhận trong
hợp đồng”. Điều này gây không ít khó khăn cho các chủ thể trong quá trình áp dụng quy
định này.
1.5. Mối quan hệ giữa các loại chế tài thương mại
1.5.1. Mối quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các loại chế tài khác
Khoản 1 Điều 299 LTM quy định: “Trừ trường hợp có thoả thuận khác, trong thời
gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi
thường thiệt hại và phạt vi phạm nhưng khꢀng được áp dụng các chế tài khác”. Các chế
tài khác được hiểu là tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ
bỏ hợp đồng. Bên bị vi phạm đã yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng thì không
thể áp dụng chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng bởi vì chức năng của
các chế tài này hoàn toàn trái ngược nhau. Trong khi đó, buộc thực hiện đúng hợp đồng và
tạm ngừng thực hiện hợp đồng có thể áp dụng đồng thời nếu các bên có thoả thuận. Tuy
nhiên, khoản 3 Điều 51 LTM quy định khi bên mua có bằng chứng về việc bên bán đã giao
hàng không phù hợp với hợp đồng thì bên mua có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến
khi bên bán đã khắc phục sự không phù hợp đó. Việc tạm ngừng thanh toán của bên mua
chính là việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, cách quy định tại hai điều luật về
việc áp dụng đồng thời chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp
đồng là chưa hợp lý. Cụ thể là trong thời gian bên mua áp dụng chế tài buộc bên bán thực
hiện đúng hợp đồng, bên mua vẫn có quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng theo quy định
tại khoản 3 Điều 51 LTM, mà không chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi
phạm như quy định tại khoản 1 Điều 299 LTM. Tuy nhiên, khoản 3 Điều 51 LTM không
áp dụng đối với bên bán không thực hiện nghĩa vụ giao hàng theo hợp đồng. Trong khi đó,
bên bị vi phạm có thể áp dụng đồng thời hai chế tài này nếu các bên có thoả thuận trong
hợp đồng theo quy định tại khoản 1 Điều 299 LTM.
1.5.2. Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại
400
Điều 307 LTM 2005 quy định về quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.
Theo đó, bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm có thể áp dụng đồng thời. Hay nói cách khác,
bên bị vi phạm không bị mất quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại dù đã áp dụng chế
tài phạt vi phạm. Tuy nhiên, nội dung này đã được quy định tại Điều 316 LTM 2005: “Một
bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng
của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác”. Như vậy, theo quy định tại điều này, chế tài
bồi thường thiệt hại có thể áp dụng đồng thời với các chế tài khác, trong đó có chế tài phạt
vi phạm. Vì vậy, không cần thiết phải có một điều luật riêng quy định về quan hệ giữa phạt
vi phạm và bồi thường thiệt hại như Điều 307 LTM.
1.5.3. Mối quan hệ giữa chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp
đồng, huỷ bỏ hợp đồng và các loại chế tài khác
Điều 309, Điều 311 và Điều 314 LTM 2005 quy định bên bị vi phạm sẽ không mất
quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại dù đã áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp
đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Tuy nhiên, quy định như vậy là
chưa hợp lý, cụ thể: Một là, quy định về mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại và
các loại chế tài khác đã được quy định tại Điều 316 LTM, do đó ba điều luật trên quy định
lại nội dung này tạo ra sự trùng lặp không cần thiết. Hai là, quy định tại ba điều luật trên
không bao hàm việc áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp
đồng và huỷ bỏ hợp đồng với chế tài phạt vi phạm, trong khi nếu có đủ căn cứ áp dụng thì
hoàn toàn có thể áp dụng đồng thời các loại chế tài này với chế tài phạt vi phạm.
1.6. Quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm
Về nguyên tắc, khi một bên vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng sẽ dẫn tới việc bên
vi phạm đó sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý “bất lợi”. Tuy nhiên, không phải mọi
trường hợp vi phạm hợp đồng thương mại đều bị áp dụng chế tài thương mại. Trong một
số trường hợp bên vi phạm có thể không phải chịu trách nhiệm đó là các trường hợp được
miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 LTM 2005. Tuy nhiên, để được miễn trách nhiệm,
bên vi phạm hợp đồng phải có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm và
thực hiện việc thông báo cho bên bị vi phạm16.
16 Xem Điều 295 Luật Thương mại năm 2005
401
LTM 2005 đã có quy định trường hợp miễn trách nhiệm đối với bên vi phạm khi lỗi
của bên bị vi phạm là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng nhưng chưa
tính đến khả năng hành vi vi phạm của một bên có nguyên nhân xuất phát từ bên thứ ba,
mà bên thứ ba cũng thuộc các trường hợp được miễn trách nhiệm. Hay nói cách khác là
pháp luật chưa có quy định về việc bên vi phạm sẽ được miễn trách nhiệm nếu do lỗi của
bên thứ ba và bên thứ ba thuộc vào các trường hợp miễn trách nhiệm. Pháp lệnh hợp đồng
kinh tế năm 1989 có quy định về trường hợp miễn trách nhiệm này17, tuy nhiên LTM hiện
hành không có quy định, trong khi trường hợp này xảy ra cũng không ít trên thực tế.
2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về chế tài thương
mại
Thứ nhất, cần sửa đổi, bổ sung quy định làm rõ các khái niệm, cụ thể là:
Một là, sửa khái niệm “vi phạm hợp đồng” quy định tại khoản 12 Điều 3 LTM 2005.
Như đã phân tích ở trên, vi phạm hợp đồng bao gồm cả hành vi không thực hiện, thực hiện
khꢀng đầy đủ và thực hiện khꢀng đúng là không cần thiết bởi việc “thực hiện không đúng”
nghĩa vụ đã bao hàm cả hành vi “thực hiện không đầy đủ”. Vì vậy, khái niệm vi phạm hợp
đồng nên sửa lại thành: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên khꢀng thực hiện hoặc thực hiện
khꢀng đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”. Quy
định này đủ để bao quát hết các hành vi vi phạm hợp đồng.
Hai là, cần làm rõ nội hàm của khái niệm vi phạm cơ bản.
Trên thực tế, việc xác định hành vi vi phạm là vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng hay
không là một vấn đề không dễ dàng bởi pháp luật chưa có hướng dẫn về việc xác định “vi
phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng. Vì vậy, LTM cần quy định rõ các tiêu chí để xác định
“vi phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng, cụ thể là: “(i) cần có quy định trực tiếp liên quan
đến việc giải thích “thiệt hại” và đưa ra các dẫn chứng mức độ thiệt hại để cấu thành vi
phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng, đồng thời quy định rõ thiệt hại chỉ là thiệt hại vật chất
17 Xem khoản 3 Điều 40 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989
402
hay bao gồm cả thiệt hại phi vật chất; (ii) cần xác định khi nào thiệt hại lớn đến mức làm
cho bên bị vi phạm không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”18.
Ba là, sửa đổi khái niệm “buộc thực hiện đúng hợp đồng” quy định tại khoản 1 Điều
297 LTM 2005 theo hướng: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu
cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng
được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” nhằm đảm bảo việc áp dụng
chế tài này có tính khả thi bởi thực tế nếu theo quy định hiện hành thì có một số trường
hợp sẽ không thể áp dụng chế tài này.
Thứ hai, LTM cần quy định bổ sung các trường hợp ngoại lệ cho chế tài buộc thực
hiện đúng hợp đồng bởi trên thực tế không phải trường hợp nào cũng có thể áp dụng chế
tài này. BLDS 2015 đã có quy định về vấn đề này, cụ thể là khoản 1 Điều 356 BLDS 2015
quy định: “… nếu vật không còn hoặc bị hư hỏng thì phải thanh toán giá trị của vật”. Hay
theo quy định tại điểm a, điểm b Điều 7.2.2 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương
mại quốc tế 2004 (Bộ nguyên tắc Unidroit) thì “khi bên có nghĩa vụ khꢀng thực hiện nghĩa
vụ khꢀng phải là nghĩa vụ thanh toán, bên có quyền có thể yêu cầu nghĩa vụ phải thực hiện,
trừ khi: a. Khꢀng thể thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật hay trên thực tế; b.
Việc thực hiện nghĩa vụ hoặc, nếu có thể, các phương thức thực hiện nghĩa vụ đòi hỏi cố
gắng hoặc những khoản chi phí bất hợp lý”. Như vậy, cả hai văn bản nêu trên đều ghi nhận
trường hợp bên bị vi phạm không thể yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện hợp đồng khi
không thể thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật hay trên thực tế. Vì vậy, LTM
cần nghiên cứu để bổ sung các trường hợp ngoại lệ có thể xảy ra khi biện pháp buộc thực
hiện đúng hợp đồng không thể thực hiện nhằm phù hợp với thực tế hiện nay cũng như quy
định của BLDS và Bộ nguyên tắc Unidroit.
Thứ ba, về giới hạn mức phạt vi phạm, hiện nay có hai phương án sửa đổi được đưa
ra. Cụ thể là:
Phương án thứ nhất cho rằng nên bỏ quy định về giới hạn mức phạt như hiện nay.
Bởi lẽ bản chất của hợp đồng thương mại là sự thoả thuận, việc giới hạn mức phạt đã hạn
chế quyền tự do thỏa thuận của các bên. Mặc dù quy định giới hạn mức phạt có thể bảo
18 Đồng Thái Quang, “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005 – Một số vướng
mắc về lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 20/2014, tr 24.
403
đảm sự dung hoà lợi ích giữa các bên và không tạo ra sự chênh lệch lớn về quyền của các
bên, song trong nhiều trường hợp quy định này không có ý nghĩa thực tiễn nếu các bên
thực hiện theo mức phạt mà các bên đã thoả thuận, giữa các bên không phát sinh tranh chấp
hoặc thậm chí một bên chấp nhận vi phạm hợp đồng khi lợi ích nhận được từ việc vi phạm
đó nhiều hơn nhiều so với mức 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm mà bên vi
phạm phải chi trả cho bên bị vi phạm. Hay nói cách khác, bản thân các bên trong hợp đồng
đã có thể cân nhắc đến những lợi ích “có được và bị mất” khi chấp nhận thoả thuận về mức
phạt vi phạm. Việc không quy định giới hạn mức phạt vi phạm trong LTM cũng phù hợp
với cách quy định của BLDS 2015. Quy định như vậy không chỉ nhằm phòng ngừa hành
vi vi phạm mà còn đảm bảo sự tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ thương mại. Tác
giả đồng tình với phương án thứ nhất, đồng thời cho rằng nếu Nhà nước muốn kiểm soát
được các thỏa thuận phạt “trá hình” thì có thể cân nhắc quy định cho phép Toà án can
thiệp giảm mức phạt vi phạm mà các bên đã thoả thuận với các điều kiện nhất định. Pháp
luật của một số quốc gia trên thế giới đã có quy định về vấn đề này như Pháp, Nga, Phần
Lan, Thuỵ Điển,…19 và Việt Nam có thể nghiên cứu để tham khảo kinh nghiệm từ các quốc
gia này.
Phương án thứ hai cho rằng cần giữ quy định giới hạn mức phạt, tuy nhiên cần tăng
mức so với quy định 8% như hiện nay. Đồng thời đưa ra cách xử lý đối với trường hợp các
bên thoả thuận vượt quá mức mà pháp luật quy định, cụ thể là phần vượt quá sẽ không có
giá trị pháp lý. Quy định như vậy sẽ hạn chế được tình trạng các bên tuỳ tiện áp dụng phạt
vi phạm, đồng thời giúp Nhà nước kiểm soát được các thoả thuận phạt vi phạm.
Thứ tư, bổ sung các quy định về chế tài bồi thường thiệt hại, cụ thể là:
Một là, bổ sung quy định chấp thuận thoả thuận của các bên về một mức bồi thường
thiệt hại cố định tại thời điểm giao kết hợp đồng, đó có thể là một khoản tiền nhất định
hoặc là một cách tính thiệt hại được các bên dự liệu trước. Đồng thời, quy định các trường
hợp thoả thuận về mức bồi thường thiệt hại cố định sẽ bị tuyên vô hiệu như “mức bồi
thường thiệt hại có dấu hiệu cho thấy nhằm mục đích trừng phạt bên vi phạm hợp đồng khi
mức này quá lớn hoặc không hợp lý so với thiệt hại thực tế xảy ra; hoặc mức bồi thường
19 Đỗ Văn Đại, Lê Thị Diễm Phương, “Về khái niệm và giảm mức phạt vi phạm hợp đồng”, nguồn:
404
do bên yếu thế hơn phải trả cao một cách bất cân xứng”20. Việc bổ sung quy định này đảm
bảo nguyên tắc tự do thoả thuận của các bên trong quan hệ thương mại, đồng thời tương
thích với quy định của BLDS 201521 cũng như Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá
quốc tế (CISG)22 và Bộ nguyên tắc Unidroit23.
Hai là, bổ sung quy định tại Điều 303 LTM 2005. LTM 2005 không trực tiếp đề cập
đến yếu tố “lỗi” là căn cứ áp dụng bồi thường thiệt hại mà theo nguyên tắc “lỗi suy đoán”.
Theo đó, bên vi phạm bị coi là có lỗi nếu có hành vi vi phạm mà không chứng minh được
rơi vào các trường hợp miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, Điều 238 (quy định về giới hạn trách
nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics) và Điều 266 (quy định về trách nhiệm
của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định) lại đề cập đến “lỗi cố ý” của bên vi phạm.
Vì vậy, để đảm bảo sự đồng bộ giữa quy định chung và quy định riêng về bồi thường thiệt
hại trong các hoạt động thương mại cụ thể, Điều 303 LTM 2005 cần bổ sung quy định:
“trừ trường hợp Luật này có quy định khác”.
Ba là, cần bổ sung quy định về xác định thiệt hại. Theo đó, cần phải quy định rõ
những loại thiệt hại được bồi thường. LTM cần bổ sung vấn đề “bồi thường tinh thần” để
phù hợp với quy định của BLDS 2015, Bộ nguyên tắc Unidroit24 cũng như phù hợp với
thực tế hiện nay bởi khi hợp đồng bị vi phạm có thể gây ra những tổn thất rất nghiêm trọng
về mặt tinh thần cho bên bị vi phạm. Bên cạnh đó, LTM cần quy định về cách thức xác
định giá trị tổn thất tinh thần trong giá trị bồi thường thiệt hại.
Thứ năm, bổ sung quy định cụ thể về căn cứ và thời điểm chấm dứt áp dụng chế tài
tạm ngừng thực hiện hợp đồng cũng như nghĩa vụ của các bên khi căn cứ áp dụng chế tài
này chấm dứt nhằm đảm bảo quyền lợi của các bên trong hợp đồng, tránh xảy ra hiện tượng
một số “hợp đồng treo” trên thực tế hiện nay.
Thứ sáu, cần quy định rõ hậu quả pháp lý của việc huỷ bỏ hợp đồng. Khoản 2 Điều
314 LTM 2005 LTM 2005 quy định: “… trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi
20 Trần Thị Nhật Anh, tlđd, tr13.
21 Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ
phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”.
22 Xem Điều 74 Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế
23 Xem Điều 7.4.13 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004
24 Xem Điều 7.4.2 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004
405
ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền”. Tuy nhiên, “lợi ích” ở đây là gì
thì cần phải được quy định rõ ràng. “Lợi ích ở đây cần được hiểu là các lợi ích vật chất
nhận được dưới dạng hiện vật, nhằm tránh trường hợp tiếp tục thực hiện hợp đồng đã bị
hủy do bên thụ hưởng lợi ích tinh thần hoặc dịch vụ buộc phải trả lại bằng tiền”25. Đồng
thời, cần quy định rõ nguyên tắc định giá. Vì vậy, cần sửa quy định này thành: “… trường
hợp không thể hoàn trả bằng chính hiện vật đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả
bằng tiền theo giá trị hiện vật tại thời điểm hoàn trả”.
Thứ bảy, cần có một điều luật quy định chung về mối quan hệ giữa các loại chế tài
thương mại, không quy định rải rác trong nhiều điều luật khác nhau như hiện nay nhằm
tránh tình trạng quy định không thống nhất, trùng lặp và không bao hàm hết mối quan hệ
giữa các loại chế tài. Cụ thể điều luật về mối quan hệ giữa các loại chế tài thương mại quy
định theo hướng: “Các chế tài trong thương mại có thể được áp dụng đồng thời nếu có đủ
căn cứ áp dụng theo quy định của Luật này, trừ việc áp dụng đồng thời các chế tài hủy hợp
đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng”26.
Thứ tám, LTM cần bổ sung quy định về việc bên vi phạm sẽ được miễn trách nhiệm
nếu do lỗi của bên thứ ba và bên này rơi vào các trường hợp miễn trách nhiệm nhằm phù
hợp với thực tế hiện nay của Việt Nam cũng như tương thích với pháp luật quốc tế. Việt
Nam có thể mở rộng căn cứ miễn trách nhiệm trên cơ sở tham khảo quy định của CISG.
CISG có quy định: “Trường hợp miễn trách đối với hành vi vi phạm do lỗi của bên thứ ba
là bên đã cam kết thực hiện toàn bộ hay một phần hợp đồng do bên đó cũng thuộc các
trường hợp miễn trách nhiệm”27.
25 Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo
26 Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo
27 Xem khoản 2 Điều 79 Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế
406
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1) Trần Thị Nhật Anh, “Hoàn thiện quy định về chế tài bồi thường thiệt hại theo Luật
Thương mại 2005”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 5/2016.
2) Bùi Ngọc Cường (2010), “Giáo trình Luật Thương mại (Tập hai)”, Nxb. Giáo dục
Việt Nam.
3) Đỗ Văn Đại, Lê Thị Diễm Phương, “Về khái niệm và giảm mức phạt vi phạm hợp
đồng”,
nguồn:
4) Bích Phượng, Sơn Hải, Bàn về mức phạt vi phạm hợp đồng, nguồn:
5) Đồng Thái Quang, “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005 –
Một số vướng mắc về lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 20/2014.
6) Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện các quy định về chế tài trong
thương
mại
theo
Luật
Thương
mại
năm
2005,
nguồn:
7) Nguyễn Thanh Tùng, “Bất cập trong việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp
đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng trong thương mại – Một số kiến nghị”, Tạp chí
Luật học, số 7/2015.
407
16 trang
13740
Free
Bạn đang xem tài liệu "Đánh giá các quy định pháp luật về chế tài thương mại ở Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- danh_gia_cac_quy_dinh_phap_luat_ve_che_tai_thuong_mai_o_viet.pdf
