Án lệ của trọng tài đầu tư quốc tế: Vai trò và việc sử dụng vào giảng dạy, nghiên cứu trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế
ÁN LỆ CỦA TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: VAI TRÒ VÀ VIỆC SỬ DỤNG
VÀO GIẢNG DẠY, NGHIÊN CꢀU TRONG LĨNH VỰC PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ
QUỐC TẾ
Trần Thăng Long214
Tóm tắt
Đối với hệ thống thông luật (common law), án lệ có vị trí và vai trò hết sức quan
trọng, chúng là nguồn luật không thành văn áp dụng để giải quyết các vấn đề tương tự và
là cơ sở để đảm bảo sự nhất quán trong hoạt động xét xử. Trong lĩnh vực pháp luật quốc
tế nói chung và pháp luật đầu tư quốc tế nói riêng, các án lệ không được coi là nguồn
pháp lý mà được sử dụng như những phương tiện bổ trợ. Mặc dù vậy, các phán quyết của
hội đồng trọng tài đầu tư quốc tế có những vai trò và đóng góp nhất định: chúng là
phương tiện quan trọng để xác định các tiêu chuẩn pháp lý, làm sáng tỏ nội dung của các
điều khoản hiệp định đầu tư quốc tế và đóng góp đáng kể vào quá trình phát triển của
pháp luật đầu tư quốc tế. Ở Việt Nam, án lệ thường được tiếp cận như một loại phương
tiện bổ trợ nguồn của pháp luật đầu tư quốc tế, tuy nhiên, những nghiên cứu về vai trò
của án lệ là khá khiêm tốn. Thêm vào đó, việc vận dụng án lệ vào hoạt động nghiên cứu
và giảng dạy môn học pháp luật quốc tế còn tương đối hạn chế. Bài viết nghiên cứu vai
trò của án lệ trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, qua đó tìm hiểu ý nghĩa và sự cần
thiết của việc vận dụng án lệ trọng tài đầu tư quốc tế trong việc nghiên cứu và giảng dạy
môn học pháp luật đầu tư quốc tế tại Việt Nam.
Từ khóa: án lệ, trọng tài, đầu tư quốc tế, tranh chấp đầu tư, phương tiện bổ trợ
1. Đặt vấn đề
Trong công pháp quốc tế, án lệ hay những bản án, quyết định xét xử của Tòa án
quốc tế (judicial decisions) được xác định là một phương tiện bổ trợ nguồn của luật quốc
tế hay đầy đủ hơn là “những phương tiện bổ trợ để xác định các quy tắc pháp luật”.215
Thuật ngữ “án lệ” được đề cập đến tại điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tế.216 Trong lĩnh
vực pháp luật đầu tư quốc tế, các “án lệ” được hiểu là các phán quyết trọng tài đầu tư
quốc tế, các tòa này được thiết lập nhằm giải quyết các tranh chấp phát sinh từ quan hệ
đầu tư quốc tế, chủ yếu là các tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận
đầu tư (investor-state dispute). Vấn đề đặt ra là các án lệ có vị trí và vai trò như thế nào
trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế?
Thứ nhất, trong luật quốc tế, những phán quyết trước đó có liên quan đến nội dung
của vụ tranh chấp hoặc tình tiết tương tự về tính chất và nội dung vụ việc thường luôn
214
Phó Giáo sư, Tiến sĩ Luật học, P. Trưởng Khoa (phụ trách) Khoa Ngoại ngữ Pháp lý, Đại học Luật Tp. Hồ Chí
215 Trong nhiều giáo trình luật quốc tế và tài liệu giảng dạy môn học luật quốc tế, án lệ thường được coi như là một
trong những loại nguồn bổ trợ của luật quốc tế
216 Điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tế.
147
được viện dẫn nhằm làm rõ hoặc củng cố những lập luận của Tòa án công lý quốc tế217 và
thực tiễn xét xử của Tòa đã cho thấy sự áp dụng khá phổ biến của các án lệ trước đó.218
Các án lệ được viện dẫn là những phán quyết của một hội đồng trọng tài cụ thể về một
tranh chấp trước đó.219 Khác với việc áp dụng “án lệ” trong hệ thống thông luật, các án lệ
đầu tư quốc tế không có giá trị như là “luật” bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp
cũng như đối với các vụ việc khác tương tự xảy ra sau đó.220 Tuy nhiên, các án lệ trong
lĩnh vực đầu tư quốc tế có những vai trò khá quan trọng trong sự hình thành và phát triển
của pháp luật đầu tư quốc tế.
Thứ hai, Điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tế sử dụng thuật ngữ “quyết định tư
pháp” thay vì “án lệ” (judicial decisions), tuy nhiên, thuật ngữ này còn được hiểu theo
nghĩa là các án lệ (tiền lệ pháp – precedents). Trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế,
chúng là các án lệ được ban hành bởi tòa trọng tài đầu tư được thành lập theo một hiệp
định đầu tư song phương (BITs) hay trên cơ sở thỏa thuận chọn lựa cơ chế giải quyết
tranh chấp.221 Một tòa trọng tài đầu tư không chỉ viện dẫn những án lệ của chính mình mà
có thể viện dẫn án lệ của các cơ quan tài phán quốc tế khác, chẳng hạn như các án lệ của
Tòa án Công lý quốc tế liên quan tới vụ tranh chấp,222 “Án lệ” do đó được hiểu theo
nghĩa rộng để chỉ thực tiễn xét xử của các thiết chế tài phán quốc tế.223
Trong quá trình giải quyết các tranh chấp về đầu tư quốc tế, chủ yếu là các tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư (ISDS),224 các tòa trọng tài
217
Ví dụ như trong vụ Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine) năm 2009 Tòa đã viện dẫn
trong phán quyết của mình các vụ trước đó như Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta) (Judgment, I.C.J.
Reports 1985; Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua
v. Honduras), Judgment of 8 October 2007; Fisheries (United Kingdom v. Norway), Judgment, I.C.J. Reports 1951;
North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands),
Judgment, I.C.J. Reports 1969,… Trong vụ Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia)
năm 2003, Tòa đã viện dẫn những vụ do Tòa xử trước đó như Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali),
Judgment, I.C.J. Reports 1986; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nige-
ria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002 hay những vụ không do Tòa xử như vụ Island of
Palmas Case (Netherlands/United States of America) năm 1929. Xem International Court of Justice website
218
Xem M. Shahabuddeen, Precedent in the World Court, 1996 trích trong Peter Malanczuk, Akehurst’s Interna-
tional Law (7th ed, Routledge, 1997) 51.
219
Trên thực tế có một số cách gọi khác nhau như Hội đồng trọng tài, Ủy ban trọng tài, Trọng tài hiệp ước đầu tư
hay Trọng tài… Trong phạm vi bài viết này, tác giả thống nhất sử dụng cách gọi chung là “Tòa trọng tài – Tribu-
nals).
220 Ở các nước theo hệ thống thông luật, theo nguyên tắc stare decisis, các bản án đã được xét xử trước đây có giá trị
bắt buộc đối với các Tòa án trong trường hợp vụ tranh chấp có nội dung tương tự. Xem them Malcom N Shaw, In-
terrnational Law (Cambridge, 6th ed, 2008) trang 103, Peter Malanczuk, Akehurst’s International Law (7th ed,
Routledge, 1997) trang 51.
221 Chẳng hạn như các Tòa trọng tài giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhân đầu tư có thể được
thiết lập và hoạt động theo các quy tắc tố tụng trọng tài của ICC hoặc UNCITRAL.
222 Ví dụ các Tòa trọng tài có thể viện dẫn phán quyết của Tòa án Công lý quốc tế trong vụ Barcelona Trac-
tion, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) liên quan đến vấn đề quốc hữu hóa, xác địch
quốc tịch của pháp nhân và vấn đề bồi thường.
223 Xem thêm Martin Dixon, Textbook on International Law (Oxford, 6th ed, 2007) trang 45-46.
224
Hiện tại có 1,104 vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Xem
148
luôn phủ nhận việc viện dẫn các phán quyết trọng tài trong các vụ kiện trước đó là do họ
bị “ràng buộc” bởi các phán quyết của các tòa trước đó, dựa trên nguyên tắc tương tự học
thuyết stare decisis trong hệ thống thông luật.225 Chẳng hạn, Tòa trọng tài trong vụ AES v
Argentina nhấn mạnh rằng “mỗi quyết định hoặc phán quyết do tòa trọng tài ICSID đưa
ra chỉ có giá trị ràng buộc đối với các bên tranh chấp được giải quyết bằng quyết định
hoặc phán quyết này. Cho đến nay không có quy tắc nào quy định về áp dụng án lệ trong
luật quốc tế nói chung hay trong hệ thống ICSID nói riêng”.226
Điều này được minh chứng rõ ràng trong vụ SGS v Philippines. Hội đồng trọng tài
đã cho rằng mặc dù các tòa trọng tài khác nhau được thành lập theo hệ thống ICSID nói
chung cần phải tìm cách hành động sao cho nhất quán với nhau, tuy nhiên, cuối cùng thì
mỗi tòa án phải thực hiện thẩm quyền của mình theo luật áp dụng cho vụ kiện, theo định
nghĩa khác nhau cụ thể của mỗi hiệp định đầu tư và theo quan điểm của các bên trong
tranh chấp. Hơn nữa, Hội đồng trọng tài cũng cho rằng giữa các tòa án quốc tế là không
có sự phân cấp, và ngay cả khi có sự phân cấp như vậy đi nữa thì cũng không có lý do
hợp lý nào cho phép sử dụng phán quyết của tòa đầu tiên để giải quyết các vấn đề của
mọi tòa sau này.227
Sở dĩ có vấn đề này là do hiện tượng phân mảnh (fragmentation) của luật quốc tế.
Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, hiện tượng này xuất hiện do sự tồn tại của nhiều hiệp định
đầu tư quốc tế (IIA) khác nhau,228 các phán quyết trọng tài đầu tư trước đó cũng có thể
không giống nhau về cơ sở pháp lý, về sự kiện, tình huống thực tế, hoặc biện pháp của
nhà nước được thực hiện trong mỗi vụ việc là khác nhau hoặc được áp dụng ở các hệ
thống tài phán khác nhau, do đó các vụ việc và phán quyết này hiếm khi là giống hệt
nhau. Ngoài ra, xuất phát từ sự tự chủ và độc lập của mình, trong một số trường hợp, các
hội đồng trọng tài đã từ chối thảo luận về các phán quyết trước đó.229 Cuối cùng, tòa
trọng tài đầu tư vừa phải dựa trên các quy định pháp luật quốc gia liên quan (chủ yếu là
pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư), đồng thời phải liên hệ đến các quy tắc chung
của công pháp quốc tế, bao gồm, trước hết và quan trọng nhất, là áp dụng các quy tắc giải
thích điều ước.230
Học thuyết án lệ chưa bao giờ được chính thức áp dụng trong lĩnh vực công pháp
quốc tế, ví dụ như bởi Tòa án Công lý Quốc tế hoặc bởi các cơ quan xét xử luật quốc tế
khác. Các án lệ (judicial decisions - quyết định tư pháp) không phải là nguồn của luật
225 Patrick M. Norton, “The Role of Precedent in the Development of International Investment Law”, ICSID Review,
Vol. 33, No. 1 (2018), DOI:10.1093/icsidreview/six027, trang 285.
226
AES Corporation v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/02/17, Decision on Jurisdiction (26 April 2005),
đoạn 23.
227 SGS Societe´ Generale de Surveillance SA v Republic of the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision on
Jurisdiction (29 January 2004), đoạn 119.
228 Tại thời điểm hiện tại (tháng 11/2021) đã có 2,826 hiệp định đầu tư song phương (BITs), trong đó có 2258 hiệp
định đã có hiệu lực và 420 điều ước quốc tế có điều khoản đầu tư (TIPs) và 324 trong số đó đã có hiệu lực.
229 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz and Konrad Czech, The Investment Treaty Arbitration Review: The Role of
Precedent in Investment Treaty Arbitration, https://thelawreviews.co.uk/title/the-investment-treaty-arbitration-
230 Tlđd.
149
quốc tế. Điều này cũng được thể hiện trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế. Cụ thể,
chúng chỉ có vai trò giải thích các điều khoản điều ước quốc tế (các hiệp định đầu tư song
phương – BITs), hoặc được được coi như là “bằng chứng cho sự tồn tại của luật tập quán
quốc tế”.231 Mỗi phán quyết của trọng tài không tạo ra bất kỳ quy tắc pháp luật quốc tế
mới nào bởi lẽ một phán quyết chỉ ràng buộc đối với các bên liên quan.232
Mặc dù vậy, thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy các án lệ của
trọng tài đầu tư quốc tế có những vai trò nhất định trong sự phát triển cũng như trong việc
hài hòa hóa pháp luật đầu tư quốc tế.233 Tuyên bố của Tòa trong vụ Saipem v Bangladesh
thể hiện quan điểm được các tòa trọng tài đầu tư áp dụng rộng rãi. Theo đó, tòa khẳng
định rằng mình không bị ràng buộc bởi các phán quyết trước đó. Tuy nhiên, tòa cho rằng
nên có trách nhiệm áp dụng các giải pháp được các tòa trọng tài trước đó nêu ra trong
những vụ việc có tính tương tự nhằm đảm bảo tính nhất quán, trừ khi có cơ sở bắt buộc
để không thực hiện trách nhiệm này. Đáng chú ý là, tòa tin rằng, tùy thuộc vào các nội
dung cụ thể của một điều ước nhất định và hoàn cảnh của vụ việc thực tế, tòa có nhiệm
vụ tìm cách đóng góp vào sự phát triển hài hòa của luật đầu tư quốc tế và do đó để đáp
ứng kỳ vọng chính đáng của cộng đồng các quốc gia và nhà đầu tư hướng tới sự chắc
chắn của nguyên tắc pháp quyền. 234 Điều này cũng phù hợp với một nguyên tắc cơ bản
của pháp luật rằng “các trường hợp tương tự phải được quyết định giống nhau”, trừ khi
“có lý do chính đáng để phân biệt vụ việc hiện tại với các vụ việc trước đó”.235
Bài viết này nghiên cứu các vai trò của án lệ trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc
tế, qua đó phân tích ý nghĩa và sự cần thiết của việc vận dụng án lệ quốc tế trong việc
nghiên cứu và giảng dạy môn học pháp luật đầu tư quốc tế tại Việt Nam. Bài viết khẳng
định, những phán quyết của các tòa trọng tài đầu tư quốc tế có những đóng góp nhất định
đến sự phát triển của pháp luật đầu quốc tế, đặc biệt khi chúng được viện dẫn trong các
vụ tranh chấp sau đó hoặc trong các giáo trình, tài liệu nghiên cứu về luật đầu tư quốc tế.
Hầu hết tất cả các giáo trình về luật đầu tư quốc tế đều tập trung mô tả và phân tích án lệ
231
Abdulqawi A Yusuf and Guled Yusuf, 'Precedent & Jurisprudence Constante', in M Kinnear, GR Fischer, et al.
(eds.), Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law In-
ternational, 2015), trang 72; Gloria Maria Alvarez, Blazej Blasikiewicz, et al., 'A Response to the Criticism against
ISDS by EFILA' (2016) 33 Journal of International Arbitration 1-36 trang 9; Tai-Heng Cheng, Precedent and Con-
trol in Investment Treaty Arbitration, 30 Ford. Int’l L.J. 1014, (2006) trang 1046–47, Gary G Born, International
Commercial Arbitration (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014), trang 3817–3821.
232 Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v. Republic of Paraguay, ICSID Case
No. ARB/07/9, Decision on Jurisdiction, 29 May 2009, đoạn 58.
233
Những án lệ có vai trò quan trọng trong sự hình thành các quy tắc chung của pháp luật đầu tư quốc tế bao gồm
Methanex Corporation v United States of America, UNCITRAL, 7 August 2002; Chevron Corporation (USA) and
Texaco Petroleum Company (USA) v The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No 34877, Interim Award
(1 December 2008); TSA Spectrum de Argentina SA v Argentina, Award, ICSID Case No ARB/05/5; IIC 358
(2008), 19 December 2008; Metalclad v Mexico, Award, 30 August 2000, 5 ICSID Reports 209; Maffezini v Spain,
Award on the merits, 13 November 2000, ICSID Reports 419; ELSI (United States v Italy) ICJ Reports 1989, 15.
Saluka v Czech Republic, Partial Award, 17 March 2006; Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) v Mexico , 16 De-
cember 2002; S.D. Myers, Inc. v Canada (NAFTA/UNCITRAL).
234 Saipem SpA v People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No ARB/05/07, Decision on Jurisdiction and Provi-
sional Measures (21 March 2007), đoạn 67.
235 Daimler Financial Services AG v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/05/1, Award (22 August 2012), đoạn
52.
150
trọng tài nhằm minh họa cho nội dung của luật đầu tư quốc tế. Như vậy, việc hiểu được
nội dung của luật đầu tư quốc tế là thông qua việc nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh
chấp của trọng tài đầu tư. 236
Hiện nay, môn học pháp luật đầu tư quốc tế đã và đang được đưa vào giảng dạy tại
các chương trình đào tạo bậc đại học và sau đại học tại nhiều trường đại học của Việt
Nam cũng như nhà nước Việt Nam cũng đã tham gia vào một số vụ kiện tranh chấp đầu
tư do các nhà đầu tư nước ngoài khởi xướng237 và dự báo sẽ phải đối mặt nhiều hơn nữa
các vụ kiện tương tự trong tương lai. Chính vì thế, việc sử dụng án lệ trong việc giảng
dạy môn học pháp luật đầu tư quốc tế và nghiên cứu khoa học trong lĩnh vực này là rất
cần thiết.
2. Vai trò của các án lệ trọng tài đầu tư quốc tế
2.1. Là phương tiên bổ trợ góp phần xác định các tiêu chuẩn pháp lý của luật đầu tư
quốc tế
Bên cạnh việc xem xét điều ước quốc tế liên quan đến vụ tranh chấp, các tòa trọng
tài có thể tham khảo các phán quyết của các tòa trọng tài khác. Việc tham khảo các bản
án như vậy vừa nhằm tìm bằng chứng về sự tồn tại của một số quyền và nghĩa vụ, và vừa
nhằm xác định nội dung của các quyền và nghĩa vụ đó.238 Tương tự như Tòa án Công lý
Quốc tế,239 Tòa án Quốc tế về Luật Biển, 240 Ban hội thẩm và Cơ quan Giải quyết Tranh
chấp (DSB) của WTO, 241 các tòa án khu vực về nhân quyền, 242 tòa Hình sự quốc tế, 243
tòa trọng tài của ICSID và tòa trọng tài đầu tư nói chung coi án lệ là những “phương tiện
bổ trợ” nhằm để xác định các quy tắc của luật theo khuôn mẫu của Điều 38 (1) (d) Quy
236
Schill, Stephan W., Sources of International Investment Law: Multilateralization, Arbitral Precedent, Compara-
tivism, Soft Law (March 13, 2017), Jean d’Aspremont and Samantha Besson (eds.), The Oxford Handbook on the
Sources of International Law (Oxford University Press, 2017), Amsterdam Law School Research Paper No. 2017-
19, Amsterdam Center for International Law No. 2017-16, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2932159
237
Cho đến thời điểm này, Việt Nam đã tham gia 08 vụ kiện đầu tư với tư cách là bên bị kiện. Xem
238
Bjorklund, Andrea, Investment Treaty Arbitral Decisions as Jurisprudence Constante (December 23, 2008). UC
239 Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening) (Judgment) General
List No 75 [1992] ICJ Rep 589–601, đoạn 386–404; Application of the Convention on the Prevention and Punish-
ment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro) (Judgment) [2007] ICJ Rep
131–4, đoạn 214–223 and 209, đoạn 403; Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v Democratic Republic of the
Congo), (Merits: Judgment) [2010] ICJ Rep 663–4, đoạn 64–8.
240 Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Ben-
gal (Bangladesh/Myanmar) (Judgment, 14 March 2012) ITLOS Case No 16, đoạn 184.
241
US—Stainless Steel (Mexico), Appellate Body Report 30 April 2008 (adopted on 20 May 2008)
WT/DS344/AB/R, 65–8, đoạn 154–62.
242 Cossey v The United Kingdom, ECtHR App No 10843/84 (1990) Series A, Vol 184, đoạn 35.
243 Prosecutor v Kupreskic, ICTY, Case No IT-95-16-T, Judgment (14 January 2000) đoạn 540; Prosecutor v Zlatko
Aleksovski, ICTY, Case No IT-95-14/1-A, Appeal Chamber, Judgment (24 March 2000) đoạn 89–114, 122–36 và
137–46).
151
chế của Tòa án Công lý Quốc tế mà Điều 42 (1) của Công ước ICSID ngầm định đề cập
đến.244 Tòa trọng tài trong vụ AWG v Argentina đã nêu:
Mặc dù tòa trọng tài này sẽ không bị ràng buộc bởi các phán quyết trước đó,
nhưng các phán quyết này sẽ cấu thành “một phương tiện bổ trợ giúp xác định các quy
tắc của luật quốc tế”. Hơn nữa, việc xem xét công lý cơ bản sẽ khiến cho các tòa được
hướng dẫn bởi nguyên tắc pháp lý nền tảng rằng “các vụ việc tương tự phải được quyết
định như nhau”, trừ khi có cơ sở chính đáng để phân biệt vụ việc hiện tại với vụ việc
trước đó. Ngoài ra, mục tiêu được thừa nhận của luật đầu tư quốc tế là thiết lập một
khuôn khổ pháp lý ổn định, có thể dự đoán được cho các khoản đầu tư, một yếu tố biện
minh cho các tòa trong việc đưa ra các quyết định trước đó về các vấn đề tương tự. Do
đó, trừ khi có lý do thuyết phục, trọng tài phải luôn xem xét các giải pháp được thiết lập
trong một loạt các vụ việc có tính nhất quán” 245
Thứ nhất, các án lệ đóng vai trò quan trọng trong việc làm sáng tỏ các quy tắc của
pháp luật đầu tư quốc tế. Chúng có vai trò là sự thay thế cho những thiếu sót của luật điều
ước mà theo tác giả Luigi Condorelli là “fonction de supple´ance le´gislative” (chức năng
lập pháp thay thế).246 Trong trường hợp không có bất kỳ quy tắc điều ước nào, hoặc các
quy tắc điều ước là không rõ ràng, các tòa án và trọng tài quốc tế sẽ sử dụng án lệ nhằm
tránh những rắc rối và tranh cãi liên quan đến vấn đề áp dụng luật tập quán quốc tế. Tòa
trọng tài ICSID coi án lệ là công cụ làm sáng tỏ các quy tắc pháp lý. 247
Thứ hai. các án lệ có vai trò là công cụ giải thích pháp luật. Ví dụ, trọng tài trong
vụ Merrill & Ring v Canada khẳng định tính hữu ích của các án lệ trọng tài như một
“công cụ cơ bản để giải thích luật”, mặc dù cũng vẫn lưu ý rằng tự thân chúng “không
phải là một loại nguồn luật”. 248 Các án lệ trọng tài có thể được coi là một loại tài nguyên
phân tích pháp luật hữu ích. Hầu hết các tòa trọng tài biện minh cho việc sử dụng các
trích dẫn các án lệ trọng tài của họ không phải là một nguồn của luật pháp quốc tế mà là
một nguồn thông tin không chính thức cho tòa bằng việc miêu tả các án lệ như là những
phương tiện “hữu ích”,249 “hữu dụng”,250 hoặc là có mục đích “hướng dẫn”,251 “làm sáng
tỏ các vấn đề”252 , “thuyết phục”253 hoặc tương tự như vậy.
244
Trong phán quyết ngày 22/6/2010, một Tòa trọng tài ICSID Tribunal lưu ý rằng “Trong khi Điều 38(1)(d) của
Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế ủy quyền rõ ràng cho Tòa phải tính đến 'các quyết định tư pháp”, không có quy tắc
rõ ràng nào như vậy trong Công ước ECT, Công ước ICSID hoặc những nhóm khác của luật quốc tế về liệu, và nếu
có ở mức độ nào, các phán quyết trọng tài có liên quan đến nhiệm vụ của Tòa án hay không”.
245
AWG Group Ltd v The Argentine Republic, UNCITRAL, Decision on Liability (30 July 2010) đoạn 189. Trong
một số vụ kiện, tòa trọng tài ICSID đã đề cập đến 'vai trò của các quyết định tư pháp như một nguồn của luật quốc tế
trong Điều 38(1) Quy chế Tòa án Quốc tế. Xem Camuzzi International SA v Argentine Republic, ICSID Case No
ARB/03/2, Decision on Jurisdiction (11 May 2005) đoạn 135.
246
Luigi Condorelli, ‘Conclusions generales’ in Mauro Politi and Giuseppe Nesi (eds), The International Criminal
Court and the Crime of Aggression (Pedone 2004).
247 Thomas Walde, ‘The Specific Nature of Investment Arbitration’ in Philippe Khan and Thomas Walde (eds), Les
aspects nouveaux du droit des investissements internationaux/New aspects of international investment law (Nijhoff
2007) 42–120.
248 Merrill & Ring Forestry LP v Canada, ICSID Case No UNCT/07/01, Award (31 March 2010) đoạn 188.
249 Azurix Corp v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Award (14 July 2006) đoạn 391: ‘[F]indings of
other tribunals ... should be helpful to the Tribunal’ in identifying ‘ordinary meaning’ of BIT terms).
152
Thứ ba, các án lệ có thể được sử dụng nhằm mục đích so sánh khi mà các vụ kiện
có những điểm tương đồng và có cùng một dòng lập luận tương tự. Như đã phân tích,
mỗi tòa trọng tài có quyền tự quyết và có thể đưa ra các giải pháp khác nhau để giải quyết
cùng một vấn đề có tính tương tự. Tuy nhiên, trong trường hợp các vụ việc có những vấn
đề tương tự nhau, hoặc rất giống nhau, các phán quyết trước đó có thể thể hiện một số
luồng lập luận chung (lines of reasoning) về một vấn đề quan tâm. Khi đó, một tòa trọng
tài này có thể xem xét các án lệ nhằm so sánh quan điểm của mình với những quan điểm
đã được sử dụng trong những vụ việc trước đó, và nếu tòa có chung quan điểm đã được
một hoặc nhiều tòa trước đó thể hiện về một nội dung pháp lý cụ thể nào đó thì có thể áp
dụng một giải pháp tương tự.
Vụ AES v Argentina là một ví dụ điển hình.254 Theo đó, các phán quyết trước về
các vấn đề giống nhau hoặc rất giống nhau ít nhất có thể chỉ ra một số dòng lập luận về
vấn đề quan tâm; Tòa có thể xem xét chúng nhằm so sánh quan điểm của chính mình với
những quan điểm đã được những người tiền nhiệm của nó thông qua, và quan điểm của
Tòa cũng đã được một hoặc nhiều tòa án trước đó chia sẻ khi đề cập đến một điểm pháp
lý cụ thể thì có thể sẽ áp dụng một giải pháp tương tự… Do đó, ít nhất, án lệ cũng có thể
được dùng để so sánh khi chúng được Tòa xem xét hay lấy cảm hứng từ chúng.255 Dù
phủ nhận bất kỳ ảnh hưởng của phán quyết trước đó đối với vụ kiện đang được giải
quyết, các tòa trọng tài khác vẫn viện dẫn lập luận của các án lệ trước, và thường sẽ áp
dụng các quy tắc giống nhau hoặc tương tự.256
1.2. Vai trò nhất định đến sự phát triển các quy tắc của pháp luật đầu tư quốc tế
Trên cơ sở khẳng định sự đúng đắn và hợp lý, các án lệ có vai trò là cơ sở vật chất
(material sources) làm nền tảng xây dựng các quy phạm mới của luật quốc tế Một số học
giả, chẳng hạn như Michael Reisman, cho rằng các án lệ sẽ góp phần tạo nên tập quán
quốc tế. Theo Reisman, bản thân các phán quyết của tòa trọng tài đầu tư nên được xem
như một hình thức của thực tiễn quốc gia (state practice) có khả năng tạo ra các quy tắc
của luật tập quán quốc tế. 257 Trong khi đó, theo Andrea Bjorklund, cơ chế này tương tự
250
Gas Natural SDG, SA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/03/10, Decision of the Tribunal on Prelimi-
nary.
Questions on Jurisdiction (17 June 2005) đoạn 36.
251
Liberian Eastern Timber Corporation v Republic of Liberia, ICSID Case No ARB/83/2, Award (31 March
1986): “mặc dù Tòa không bị ràng buộc bởi các tiền lệ được thiết lập bởi các Tòa ICSID khác, nhưng nó vẫn viện
dẫn chúng để nhằm xem xét các cách diễn giải của họ”.
252 Rosinvest UK Ltd v The Russian Federation, UNCITRAL, SCC (079/2005), Award (12 Sept 2010), đoạn 285
253 Metalclad Corporation v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/97/1, Award (30 August 2000) đoạn
108; Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investment Centre and the Government of Ghana,
UNCITRAL, Award (30 June 1990).
254 AES Corp. (U.S.) v. Argentina, ICSID (W. Bank) Case No. ARB/02/17, đoạn 30 (Decision on Jurisdiction) (Apr.
26, 2005).
255 AES (n 42) đoạn 30.
256 Metalclad Corporation v United Mexican States, ICSID Case No ARB (AF)/97/1, Award (30 August 2000) đoạn
108.
257
Michael Reisman, ‘Canute Confronts the Tide: States vs Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard
in Customary International Law’ (2015) 30(3) ICSID Rev—FILJ 616, 630–2.
153
với khái niệm “hằng số luật học” (jurisprudence constante) trong luật dân sự của Pháp.258
Đây là học thuyết được phát triển thông qua việc “bồi đắp (accretion) một loạt các trường
hợp nhất quán, thay vì thiết lập một quy tắc theo từng vụ việc riêng lẻ.259 Mục đích của
nó được lý giải ở việc “một sự áp dụng nhất quán các án lệ” nhằm đảm bảo “sự thống
nhất và ổn định của hoạt động tư pháp”.260 Tác giả Schill lập luận rằng quyền tự chủ của
các tòa trọng tài cho phép tòa tạo ra “các tiêu chuẩn điều ước bao trùm” dẫn đến việc “đa
phương hóa luật đầu tư quốc tế”. 261 Schill cũng cho rằng, khi các tòa viện dẫn các phán
quyết của tòa trọng tài khác trong việc áp dụng các tiêu chuẩn điều ước tương tự và các
quy tắc của luật tập quán quốc tế, họ thường sẽ thảo luận một cách không chính thức về
các phán quyết này trong quá trình xem xét vụ việc hiện tại, kết quả là các phán quyết sẽ
hội tụ lại với nhau trong một quá trình tương tự như “hằng số luật học”.262
Ngay cả khi các tòa trọng tài từ chối khả năng tạo ra tiền lệ bắt buộc, các án lệ của
trọng tài quốc tế có vai trò nhất định trong việc phát triển các nội dung chi tiết của chính
sách và tiêu chuẩn đầu tư và được các quốc gia ký kết hiệp định đầu tư quốc tế sử dụng.
Thực tế là nội dung của các nghĩa vụ quy định trong các hiệp định đầu tư thường không
được giải thích đầy đủ hoặc quy định không rõ ràng.263 Chẳng hạn, nhiều hiệp định đầu
tư ấn định nghĩa vụ dành sự đối xử phù hợp với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo tập quán
quốc tế, bao gồm các nghĩa vụ dành “đối xử công bằng và bình đẳng”264, “bảo vệ và an
265
ninh đầy đủ”,
“tước quyền sở hữu gián tiếp”266 hoặc “đối xử quốc gia”. Mặc dù vậy,
các nghĩa vụ nói chung và tiêu chuẩn đối xử công bằng và bình đẳng nói riêng vẫn còn
khá mơ hồ, và không thể tránh khỏi việc các bên tranh chấp cáo buộc nhau vi phạm các
tiêu chuẩn đối xử này. Cuối cùng, các nguyên tắc và tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư luôn đi
258 Một quy tắc hoặc nguyên tắc cụ thể của luật đầu tư quốc tế sẽ được thiết lập sau một loạt các vụ kiện nhất quán.
Khái niệm này được hiểu như một phép loại suy hấp dẫn có nguồn gốc từ truyền thống của luật Pháp, theo đó, điểm
khởi đầu cho bất kỳ phân tích luật nào là từ ngôn ngữ, tuy nhiên, các án lệ giải thích cho quy tắc sẽ có ảnh hưởng
đến các tòa án khác. Mary Garvey Algero, The Sources of Law and the Value of Precedent: A Comparative and
Empirical Study of a Civil Law State in a Common Law Nation, 65 LA. L. REV. 775, 789 (2005).
259 Andrea K. Bjorklund, tlđd số 24, trang 273.
260
Michael Troper and Christophe Grzegorczyk, Precedent in France, in INTERPRETING PRECEDENTS 103, 137 (D.
Neil MacCormick & Robert S. Summers eds., 1997).
261 Stephan Schill, ‘System-Building in Investment Treaty Arbitration and Lawmaking’ (2011) 12 German LJ
1083; Stephan Schill, ‘From Sources to Discourse: Investment Treaty Jurisprudence as the New Custom?’ BIICL
16th Investment Treaty Forum Public Conference: Is There an Evolving Customary International Law on Invest-
ment? (6 May 2011) http://www.biicl.org/files/5630_stephan_schill.pdf
262 Stephan Schill, tlđd số 47.
263 Bjorklund, Andrea, tlđd số 24.
264 FET: Fair and Equitable Treatment. FPS: Full Protection and Security; NT: National Treatment; MFN: Most Fa-
voured National Treatment.
265 Chẳng hạn Điều 5(1) Luật Mẫu Canada’s Model FIPA quy định: “Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư được đề
cập sự đối xử phù hợp với tiêu chuẩn tối thiểu của luật pháp quốc tế về đối xử với người nước ngoài, bao gồm đối
xử công bằng và bình đẳng cũng như bảo vệ và an ninh đầy đủ”.
266
Thường được gọi là tước đoạt “gián tiếp” (indirect), “dần dần” (creeping), “theo luật định” (de facto), hay các
biện pháp “tương đương” với tước đoạt thông qua việc nhà nước can thiệp vào việc sử dụng tài sản của nhà đầu tư
Các biện pháp có tác động gián tiếp đến quyền sở hữu của nhà đầu tư. Can thiệp có thễ bằng nhiều cách, ví dụ cùng
thụ hưởng các lợi ích từ tài sản đó (ngay cả khi tài sản không bị tịch thu và quyền sở hữu pháp lý không bị ảnh
hưởng). Các biện pháp có ảnh hưởng tương tự như tước đoạt tài sản hay quốc hữu hóa (làm chấm dứt hoạt động đầu
tư, chấm dứt sở hữu…).
154
kèm với các ngoại lệ, những ngoại lệ này thường rất rộng, không có các tiêu chí cụ thể, rõ
ràng và do đó cần phải được làm rõ thông qua các án lệ của tòa trọng tài trong các vụ
tranh chấp có liên quan.267
Trong bối cảnh như vậy, các án lệ có vai trò góp phần làm rõ hơn về phạm vi và ý
nghĩa của tiêu chuẩn đó. 268 Vai trò của các tòa trọng tài đầu tư với tư cách là các “nhà
làm luật” trở nên rõ ràng khi chúng chuyển đổi các nguyên tắc mơ hồ và linh động nói
trên của luật đầu tư quốc tế thành các quy tắc cụ thể nhằm hạn chế việc cơ quan hành
pháp, lập pháp và tư pháp ở các quốc gia tiếp nhận đầu tư ứng xử tùy tiện trong mối quan
hệ với các nhà đầu tư nước ngoài. Đáng chú ý nhất, các tòa trọng tài, thông qua các án lệ
của mình đã làm rõ và phát triển nội dung của các tiêu chuẩn điều ước trong luật đầu tư
quốc tế không phải bằng việc áp dụng các phương pháp giải thích điều ước, như được
quy định trong Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế (VCLT),269 hoặc thông qua luật
tập quán quốc tế, mà bằng cách dựa vào tiền lệ trọng tài như một nguồn chính để hiểu và
xác định nội dung luật.
Trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, việc phát triển “hằng số luật học” nhằm
thực hiện hai chức năng chính: xây dựng pháp luật và hài hòa hóa pháp luật. Lập trường
thận trọng trong việc viện dẫn các án lệ trước đó dẫn đến việc những nghĩa vụ các quốc
gia thành viên hiệp định đầu tư phải thực hiện sẽ không được giải thích một cách đầy đủ.
Các tòa trọng tài trong quá trình giải quyết tranh chấp đưa ra lập luận riêng của họ và đặt
chúng trong bối cảnh của các vụ án khác, qua đó đóng góp vào sự phát triển của pháp luật
quốc tế trong lĩnh vực này. Việc phát triển pháp luật là kết quả của quá trình bồi đắp và
phản biện, phán xét và giải thích. 270 Hơn nữa, các án lệ nhận được sự chấp nhận rộng rãi
sẽ dẫn đến mức độ hài hòa hóa chung về các nghĩa vụ pháp lý được đề cập. Kết quả là,
các giải pháp có sức thuyết phục nhất sẽ tạo ra động lực dẫn đến sự hình thành “hằng số
luật học”.271
Thêm nữa, các án lệ không chỉ cung cấp thông tin về việc giải thích hiệp định đầu
tư quốc tế mà còn có tác động trong việc tạo ra các quyền và nghĩa vụ điều chỉnh quan hệ
giữa nhà đầu tư và nhà nước. Nói cách khác, các tòa trọng tài đầu tư không chỉ áp dụng
các nguồn hiện có mà còn chủ động tự xây dựng các quy tắc tiếp theo của pháp luật đầu
tư. Ví dụ, các tòa đã tuyên bố các biện pháp tạm thời trong trọng tài ICSID là “ràng
buộc”, mặc dù Điều 47 của Công ước ICSID coi chúng chỉ là khuyến nghị.272 Phán quyết
267 Các điều khoản ngoại lệ thường gặp trong các BIT bao gồm: ngoại lệ cần thiết cho an ninh quốc phòng và trật tự
công cộng; ngoại lệ liên quan tới bình ổn tài chính (như hạn chế thanh toán ngoại tệ, chuyển dịch ngoại tệ trong
trường hợp mất căn bằng nghiêm trọng về thanh toán, khủng hoảng kinh tế, các vấn đề về quản lý vĩ mô về ngoại
hối); và ngoại lệ cần thiết cho bảo vệ sức khỏe và môi trường.
268
Rudolf Dolzer, Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, 39 INT’L LAW. 87 (2005);
Christoph H. Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, 6 J. WORLD INVEST. & TRADE 357
(2005).
269 Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) (Vienna, 23 May 1969, 1155 UNTS 331)
270 Bjorklund, tlđd số 24.
271 Thomas W. Wälde, The Present State of Research, in NEW ASPECTS OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 2004
(The Hague 2006).
272
Christoph Schreuer, Loretta Malintoppi, August Reinisch, and Anthony Sinclair, The ICSID Convention: A
Commentary, 2nd ed. (Cambridge University Press, 2009), Art 47, đoạn. 15–22; Quiborax SA, Non Metallic Miner-
155
NAFTA trong vụ Waste Management v Mexico là ví dụ tiêu biểu. Trong trường hợp này,
Tòa đã thảo luận rộng rãi các án lệ trọng tài đầu tư trước khi áp dụng nguyên tắc FET để
làm rõ nội dung của tiêu chuẩn này. Sau đó, tòa đã kết luận:
Phân tích tổng hợp từ các vụ S.D. Myers, Mondev, ADF và Loewen cho thấy tiêu
chuẩn tối thiểu về đối xử công bằng và thỏa đáng được coi là bị vi phạm bởi hành vi được
quy cho Nhà nước và có hại cho nguyên đơn nếu hành vi đó là tùy tiện, hoàn toàn không
công bằng, không có cơ sở hoặc theo phương cách riêng, phân biệt đối xử và khiến cho
nguyên đơn đối mặt với định kiến về chủng tộc, hoặc thiếu quy trình hợp lý dẫn đến kết
quả là vi phạm quyền tư pháp của nguyên đơn — chẳng hạn như trường hợp rõ ràng là
không có sự tiếp cận công lý tự nhiên trong thủ tục xét xử hoặc hoàn toàn thiếu minh
bạch và công minh trong quy trình hành chính. 273
Trong vụ Bayindir v Pakistan, tòa trọng tài cho rằng các các giải pháp pháp lý
được ấn định trong một loạt các phán quyết có tính nhất quán thì nên được tuân theo, mặc
dù điều này còn tùy thuộc vào quy định chi tiết cụ thể của một hiệp định đầu tư nhất định
cũng như tùy thuộc vào hoàn cảnh cụ thể của vụ việc.274 Tòa cho rằng các trọng tài viên
có “nhiệm vụ tìm cách đóng góp vào sự phát triển hài hòa của luật đầu tư quốc tế và do
đó đáp ứng kỳ vọng chính đáng của cộng đồng các quốc gia và các nhà đầu tư đối với sự
chắc chắn của quy tắc pháp lý.275 Ngoài ra, trong vụ Daimler v Argentina năm 2012, tòa
trọng tài thừa nhận nguyên tắc pháp lý rằng các trường hợp tương tự nên được quyết định
giống nhau trừ khi có lý do chính đáng để phân biệt giữa chúng.276
1.3. Có tác động nhất định đối với các vụ việc được trọng tài giải quyết sau này
Mặc dù không có tính ràng buộc đối với từng trường hợp cụ thể, các án lệ, trên
thực tế lại xác định cách các hiệp định đầu tư được giải thích và các tranh chấp đầu tư
được quyết định như thế nào? Tác động thực tế của chúng trong việc điều chỉnh các quan
hệ đầu tư quốc tế và ảnh hưởng đến hành vi trong tương lai của các nhà đầu tư và các
quốc gia đã vượt quá các mà Điều 38(1)(d) của Quy chế ICJ xác định là “phương tiện bổ
trợ” giúp xác định các quy tắc pháp luật, mặc dù từ góc độ chính thức, các án lệ trọng tài
chỉ xác định và cụ thể hóa nội dung của các quy định điều ước đầu tư quốc tế. 277 Như đã
phân tích, các án lệ trước đó thường xuyên được hội đồng trọng tài nhắc tới, hoặc trích
dẫn trong các phán quyết của mình. Việc xem xét các án lệ trước đó cho phép hội đồng
als SA and Allan Fosk Kaplún v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No ARB/06/2, Award (16 September
2015), đoạn 582.
273 Waste Management, Inc v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/3 (NAFTA), Award
(30 April 2004), đoạn 98.
274
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29,
Award, 27 August 2009, đoạn 145
275 Tlđd.
276 Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/05/1, Award, 22 August 2012, đoạn
22
277 Schill, Stephan W., tlđd số 22, Jean d’Aspremont and Samantha Besson (eds.), tlđd số 22
156
trọng tài hưởng lợi từ các lập luận đã được phát triển trong các tình huống tương tự, điều
này có thể làm cho các phán quyết của họ trở nên hiệu quả hơn.278
Một số tòa có quan điểm cho rằng tòa có nhiệm vụ là tuân theo một dòng quyết
định nhất quán nhằm phát triển các quy tắc của pháp luật đầu tư quốc tế. 279 Quan điểm
này được đưa ra trong vụ Saipem v Bangladesh, theo đó tòa lập luận rằng:
Dựa trên các quy định cụ thể của một điều ước nhất định và hoàn cảnh của vụ việc
thực tế, tòa có nhiệm vụ đóng góp vào sự phát triển hài hòa của luật pháp quốc tế và do
đó để đáp ứng kỳ vọng chính đáng của các quốc gia và các nhà đầu tư về tính chắc chắn
của nguyên tắc pháp quyền.280
Một số tòa trọng tài sau đó đã ủng hộ quan điểm nói trên, đặc biệt nhấn mạnh
mong muốn thiết lập tính nhất quán và khả năng có thể dự đoán trong việc phân xử tranh
chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Ví dụ, tòa trọng tài trong vụ Suez v
Argentina đã tuyên bố rằng “mục tiêu được thừa nhận của luật đầu tư quốc tế là thiết lập
một khuôn khổ pháp lý ổn định và có thể dự đoán được cho các khoản đầu tư, một yếu tố
biện minh cho việc các tòa xem xét thích đáng các phán quyết trước đó về các vấn đề
tương tự”.281
Theo tác giả Tai-Heng Cheng, có ba lý do giải thích vì sao án lệ luôn được nhắc
đến trong các phán quyết trọng tài đầu tư. Thứ nhất, các trọng tài viên thường là những
người làm thực tiễn và học giả lỗi lạc. Họ hiểu rõ về các phương pháp lập luận pháp lý
của pháp luật trong nước và pháp luật quốc tế, và có xu hướng áp dụng những phương
pháp mà họ quen thuộc nhất. Khi các án lệ là kết quả của các phương pháp lập luận pháp
lý được tích hợp trong nhiều hệ thống pháp luật, các trọng tài viên đương nhiên cũng sẽ
có khuynh hướng tự nhiên đó là dựa vào các án lệ. Thứ hai, các trọng tài viên nhận thức
sâu sắc rằng luật pháp quốc tế cũng cần được xây dựng một cách có trật tự và do đó sẽ có
xu hướng áp dụng các phương pháp pháp lý nhằm thúc đẩy sự phát triển có trật tự của
luật pháp quốc tế. Thứ ba, các trọng tài viên sẽ giành được danh tiếng từ các trọng tài
viên khác, luật sư và của các luật gia quốc tế nếu họ đưa ra các phán quyết được coi là
hợp lý.282
Nhiều phán quyết trọng tài một mặt cho thấy sự thiếu vắng các án lệ trong lĩnh vực
luật đầu tư quốc tế, nhưng mặt khác cũng nhấn mạnh tính liên quan của các phán quyết
trước đó. Tòa trọng tài trong vụ ADC v Hungary, đã tuyên bố rằng:
278 Maximilian Clasmeier, Arbitral Awards as Investments: Treaty Interpretation and the Dynamics of International
Investment Law (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2016), trang 43
279 Patrick M. Norton, tlđd số 11, trang 288.
280 Saipem SpA v People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No ARB/05/7, Award (30 June 2009) đoạn 90
281 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA and Vivendi Universal, SA v Argentine Republic, ICSID Case
No ARB/03/19 (formerly Aguas Argentinas, SA, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA and Vivendi
Universal, SA v Argentine Republic),đoạn 189. Victor Pey Casado and President Allende Foundation v Republic of
Chile, ICSID Case No ARB/98/2, Award (8 May 2008) đoạn 119.
282 Tai-Heng Cheng, Precedent and Control in Investor State Arbitration, 30 FORDHAM J. INTL. L. 1014,
1045-1046 (2007).
157
Các bên trong vụ kiện này… đã tranh luận về sự phù hợp của án lệ quốc tế…
Đúng là các phán quyết của trọng tài sẽ không tạo thành tiền lệ ràng buộc. Cũng đúng là
một số trường hợp dựa trên thực tế và những tình tiết trong những vụ việc đó là không
thể áp dụng cho những vụ việc khác. Đúng hơn nữa là một số vụ việc là dựa trên các hiệp
định khác ở một số khía cạnh nhất định so với hiệp định đầu tư hiện tại. Tuy nhiên, việc
thận trọng dựa vào các nguyên tắc nhất định được phát triển trong một số vụ việc, dựa
trên tính thuyết phục, có thể thúc đẩy việc phát triển pháp luật, do đó có thể đóng góp cho
khả năng dự đoán vì lợi ích của cả nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư. 283
Một kết luận tương tự có thể được rút ra từ vụ Jan de Nul v Egypt 284 và từ hai
phán quyết ICSID trong các vụ kiện chống lại Argentina trong giai đoạn 2001–2002.285
Trong vụ Enron v. Argentina, tòa trọng tài tuyên bố rằng, tòa sẽ quyết định một cách
chính xác như nhau khi dựa theo các phán quyết trước đó ở các vụ việc khác. Cụ thể, tòa
cho rằng:
Các vấn đề chính mà các bên nêu ra liên quan đến quyền tài phán trong trường hợp
này… không thực sự khác biệt so với những gì đã được nêu trong các vụ kiện trước đó.
Trong trường hợp này, các kết luận của Tòa sẽ tuân theo cùng một dòng lập luận, không
phải là vì do có một án lệ bắt buộc mà bởi vì các tình huống của các vụ việc khác nhau là
có thể so sánh được và ở một số khía cạnh chúng là giống hệt nhau.286
Cũng cần nói thêm rằng vấn đề “tương tự” phụ thuộc nhiều vào ba yếu tố, cụ thể
là: (1) các trường hợp trước và sau giống nhau như thế nào; (2) mức độ rõ ràng của một
phán quyết sau; và (3) đánh giá độc lập của hội đồng trọng tài về tính thuyết phục của các
phán quyết trước đó. 287 Lập luận tương tự đã được tòa trọng tài trong vụ Austrian Air-
lines v Slovak Republic, Electrabel v Hungary và Jürgen Wirtgen v Republic thông
qua.288 Tuy nhiên, có một số điều kiện cần phải đáp ứng. Đầu tiên là các phán quyết cần
được công bố. Thứ hai, cần phải có một số điểm tương đồng về tình huống. Thứ ba, cần
phải có sự tương đồng trong luật áp dụng, tức là các điều khoản của hiệp định và nguyên
283
ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary, ICSID Case No.
ARB/03/16, Award, 2 October 2006, đoạn 293
284 Jan de Nul NV and Dredging International NV v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/04/13, Decision
on Jurisdiction, 16 June 2006, đoạn 64
285 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz and Konrad Czech, The Investment Treaty Arbitration Review: The Role of
Precedent in Investment Treaty Arbitration, https://thelawreviews.co.uk/title/the-investment-treaty-arbitration-
286 Enron Corporation and Ponderosa Assets LP v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3 (also known as:
Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets LP v. The Argentine Republic), Decision on Jurisdiction, 2
August 2004, đoạn 25
287 Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/05/1, Award, 22 August 2012, đoạn
22
288 Austrian Airlines v. Slovak Republic, UNCITRAL, Award, 20 October 2009 [redacted], đoạn 84; Electrabel SA v.
Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19, Decision on Jurisdiction, Applicable Law and Liability, 30 No-
vember 2012, đoạn 4.15; Jürgen Wirtgen and others v. Czech Republic, PCA Case No. 2014-03, Final Award, 11
October 2017, đoạn 181.
158
tắc của luật quốc tế. Thứ tư, trọng tài thông qua phán quyết phải đáng tin cậy và có thẩm
quyền. 289
Tóm lại, các tòa trọng tài không bị ràng buộc bởi các phán quyết trọng tài trước
đó. Tuy nhiên, thực tế, hầu hết các tòa trọng tài đều thảo luận về các vụ kiện trước đó
trong phán quyết của mình. Xu hướng viện dẫn các án lệ khiến cho một số nhà bình luận
cho rằng có sự tồn tại của án lệ trong thực tiễn giải quyết tranh chấp của trọng tài đầu tư,
hoặc tồn tại một cơ chế áp dụng án lệ không chính thức. Điều này góp phần vào sự phát
triển và cũng như tính nhất quán cao hơn của luật đầu tư. Mặc dù vậy, nếu các trọng tài
viên cho rằng một số phán quyết trước đó là không thuyết phục, họ sẽ cố gắng phân biệt
chúng một các cẩn thận trong vụ kiện hiện tại, và cũng có thể gạt chúng sang một bên và
không rút ra các kết luận dựa trên những vụ kiện khác. 290
2. Sự cần thiết sử dụng án lệ trong giảng dạy và nghiên cứu luật quốc tế
Môn học pháp luật đầu tư quốc tế hiện đang được đưa vào giảng dạy tại một số cơ
sở đào tạo luật tại Việt Nam.291 Khác với môn học pháp luật về đầu tư, môn học này cung
cấp cho sinh viên kiến thức về những vấn đề pháp lý và những rủi ro trong hoạt động đầu
tư quốc tế và phương thức, phương pháp hạn chế, loại trừ các vấn đề/rủi ro này bằng các
công cụ pháp lý. Sinh viên sẽ được cung cấp kiến thức về khái niệm đầu tư quốc tế và
những vấn đề pháp lý gắn liền với đầu tư quốc tế; những vấn đề trong quá trình hình
thành và áp dụng các hợp đồng đầu tư quốc tế; và các phương pháp loại bỏ, hạn chế
những rủi ro pháp lý tiềm tàng trong các điều khoản của hợp đồng đầu tư quốc tế. Môn
học cũng sẽ giúp sinh viên có kiến thức về các hình thức can thiệp khác nhau của nhà
nước đối với đầu tư nước ngoài và bản chất của các điều ước bảo vệ đầu tư để hạn chế
những sự can thiệp này. Cuối cùng, môn học này cũng sẽ giới thiệu cho sinh viên về
những phương pháp giải quyết tranh chấp khác nhau trong đầu tư quốc tế và một số kỹ
thuật của phương pháp trọng tài trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
Từ vai trò của các án lệ trọng tài đầu tư quốc tế, có thể thấy rằng, việc sử dụng
chúng trong hoạt động nghiên cứu và giảng dạy có ý nghĩa quan trọng cả về lý luận lẫn
thực tiễn. Điều này thể hiện ở những vấn đề sau:
Thứ nhất, các án lệ trọng tài đầu tư có vai trò quan trọng trong việc làm sáng tỏ
những nội dung cơ bản trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế. Qua tìm hiểu các án lệ kết
hợp trong quá trình giảng dạy, sinh viên có khả năng gắn kết và liên hệ với nội dung trình
bày và thực tiễn. Những án lệ có thể đóng vai trò như những bài tập (vụ việc) tình huống
không chỉ giúp sinh viên nắm kiến thức thông qua bài giảng tốt hơn và hiệu quả hơn là
những ví dụ do giảng viên giả định như trước đây.292 Điều này cũng cho phép sinh viên
có thể tự tìm hiểu thêm các vụ việc đó trên các phương tiện thông tin đại chúng hoặc
289
Akshay Kolse-Patil, Precedents in Investor State Arbitration, THE INDIAN JOURNAL OF INTERNATIONAL
ECONOMIC LAW [Vol. 3 (1)]. trang 37.
290 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz and Konrad Czech, tldd số 70.
291 Có thể kể đến là Học viện Ngoại giao Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội, Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
292
Chẳng hạn các giảng viên thường hay đưa ra các ví dụ kiểu ‘quốc gia A” và “quốc gia B” hoặc “tổ chức X” và
“công Y” hay “nhà nước M” và “nhà đầu tư M”
159
mạng internet, thu thập thêm các bài viết, bình luận mở rộng có liên quan hoặc kiểm
chứng vụ việc. Điều này sẽ hỗ trợ tích cực cho việc phát triển mô hình giảng dạy hiện đại
theo hướng tự nghiên cứu, đặc biệt là các bậc học cao hơn như cao học và nghiên cứu
sinh.
Thứ hai, việc tăng cường đưa các án lệ trọng tài đầu tư quốc tế vào nghiên cứu và
giảng dạy góp phần tích cực trong việc đào tạo sinh viên luật theo hướng rèn luyện tư duy
pháp lý, thông qua việc tìm hiểu phương pháp lập luận, hệ thống, liên hệ các vấn đề cũng
như khả năng chuẩn bị tốt về nội dung cho việc thực hành tranh tụng, bảo vệ một vấn đề
trước cơ quan tài phán quốc tế, từ đó có thể áp dụng trong hoạt động nghề nghiệp, nhất là
việc tham gia vào các vụ việc tranh chấp quốc tế không chỉ trong lĩnh vực công pháp
quốc tế. Lấy ví dụ, khi nghiên cứu vấn đề truất hữu (expropriation) và liên hệ với các vụ
tranh chấp về truất hữu của Việt Nam, các luật sư, chuyên viên pháp lý nhất thiết cần
phải nắm vững và viện dẫn lập luận nêu ra trong các vụ kiện liên quan về truất hữu đã
được các tòa trọng tài giải quyết.
Cũng ở khía cạnh nghiên cứu khoa học, Việt Nam còn đang thiếu vắng các bài viết
khoa học hoặc công trình nghiên cứu trong lĩnh vực đầu tư quốc tế ở quy mô quốc tế.
Điều này không chỉ nhằm giới thiệu pháp luật của Việt Nam ra nước ngoài, thể hiện quan
điểm và lập trường của nhà nước mà quan trọng hơn là cung cấp những nguồn tài liệu
tham khảo có thể truy cập (accessible) và có thể sử dụng, viện dẫn bởi các chuyên gia và
nhà nghiên cứu nước ngoài. Để đạt tới mục tiêu này, không những cần chú trọng về chất
lượng (thể hiện qua việc viện dẫn các bằng chứng và thực tiễn pháp lý thông qua các án
lệ của tòa trọng tài ICSID và các cơ quan tài phán quốc tế khác mà còn về hình thức (sự
trích dẫn các án lệ và các công trình nghiên cứu của các học giả khác).
Thứ ba, việc đẩy mạnh sử dụng nghiên cứu án lệ ở môn học pháp luật đầu tư quốc
tế có ý nghĩa tích cực đối với sinh viên việc làm quen và chuẩn bị cho việc nghiên cứu
một số môn học về pháp luật quốc tế tiếp theo, chẳng hạn, trong lĩnh vực pháp luật
thương mại quốc tế, việc nghiên cứu thực hiện thông qua việc tìm hiểu các vụ việc tranh
chấp thương mại quốc tế, đặc biệt là trong khuôn khổ cơ chế giải quyết tranh chấp thương
mại quốc tế của WTO.293
Thứ tư, việc đưa các án lệ vào trong giáo trình, tài liệu nghiên cứu, giảng dạy là
cần thiết giúp cho chương trình đào tạo môn học pháp luật đầu tư quốc tế trở nên gần gũi
với xu hướng chung của các nước. Hiện tại hệ thống các giáo trình tài liệu nghiên cứu
lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế tại Việt Nam là không nhiều và cũng không nhiều các
án lệ phổ biến trong lĩnh vực này được phân tích,294 trong khi đây lại là một điểm chung
thường thấy ở đại đa số các giáo trình, tài liệu nghiên cứu bằng tiếng nước ngoài, do đó
293
Thông thường thì các trường, khoa, học viện khi thiết kế chương trình cử nhân luật thường sắp xếp môn Luật
quốc tế (công pháp quốc tế) giảng trước các môn học khác cũng thuộc chuyên ngành luật quốc tế như Tư pháp quốc
tế, Luật So sánh, Thương mại quốc tế và một số các môn chuyên ngành tự chọn khác. Tham khảo các chương trình
đào tạo cử nhân luật của trường Đại học Luật TP.HCM, Đại học Kinh tế - Luật – Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí
Minh.
294
Bên cạnh hạn chế của các giáo trình và tài liệu nghiên cứu ở Việt Nam hiện nay là vấn đề trích dẫn (footnote),
việc đề cập đến các án lệ ở mức độ là ví dụ cho bài giảng cũng là điều đáng quan tâm.
160
sinh viên và cán bộ nghiên cứu khi ra nước ngoài học tập hoặc tiếp cận với các nguồn tài
liệu nước ngoài thường gặp nhiều bỡ ngỡ trong khi đây lại là một yêu cầu quan trọng các
bài luận (essay/assignments) khi nghiên cứu lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế. Việc làm
quen với các án lệ ngay từ bậc học cử nhân trong nước giúp cho sinh viên và cán bộ
nghiên cứu khi ra nước ngoài không mất nhiều thời gian để tìm hiểu hoặc học lại từ đầu
các khái niệm, các án lệ cũng như có khả năng thực hành nghiên cứu casestudy, một
phương pháp phổ biến ở các nền giáo dục tiên tiến.
Tài liệu tham khảo
1. Abdulqawi A Yusuf and Guled Yusuf, 'Precedent & Jurisprudence Constante', in M
Kinnear, GR Fischer, et al. (eds.), Building International Investment Law: The First 50
Years of ICSID (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2015)
2. ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of
Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Award, 2 October 2006.
3. AES Corp. (U.S.) v. Argentina, ICSID (W. Bank) Case No. ARB/02/17 (Decision on
Jurisdiction) (Apr. 26, 2005).
4. AES Corporation v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/02/17, Decision on Ju-
risdiction (26 April 2005)
5. Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v Democratic Republic of the Congo),
(Merits: Judgment) [2010] ICJ Rep 663–4
6. Akshay Kolse-Patil, Precedents in Investor State Arbitration, THE INDIAN
JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW [Vol. 3 (1)].
7. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro) (Judgment) [2007] ICJ
Rep 131–4
8. Austrian Airlines v. Slovak Republic, UNCITRAL, Award, 20 October 2009 [redact-
ed], đoạn 84; Electrabel SA v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19, Deci-
sion on Jurisdiction, Applicable Law and Liability, 30 November 2012, đoạn 4.15; Jürgen
Wirtgen and others v. Czech Republic, PCA Case No. 2014-03, Final Award, 11 October
2017.
9. AWG Group Ltd v The Argentine Republic, UNCITRAL, Decision on Liability (30
July 2010)
10. Azurix Corp v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Award (14 July
2006)
11. Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID
Case No. ARB/03/29, Award, 27 August 2009
12. Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz and Konrad Czech, The Investment Treaty Arbi-
tration Review: The Role of Precedent in Investment Treaty Arbitration,
161
13. Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investment Centre and the Govern-
ment of Ghana, UNCITRAL, Award (30 June 1990).
14. Bjorklund, Andrea, Investment Treaty Arbitral Decisions as Jurisprudence Constante
(December 23, 2008). UC Davis Legal Studies Research Paper No. 158, Available at
15. Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v. Re-
public of Paraguay, ICSID Case No. ARB/07/9, Decision on Jurisdiction, 29 May 2009
16. Camuzzi International SA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/03/2, Decision
on Jurisdiction (11 May 2005)
17. Christoph Schreuer, Loretta Malintoppi, August Reinisch, and Anthony Sinclair, The
ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed. (Cambridge: Cambridge University Press,
2009).
18. Cossey v The United Kingdom, ECtHR App No 10843/84 (1990) Series A, Vol 184
19. Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/05/1,
Award, 22 August 2012
20. Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Bangladesh and
Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh/Myanmar) (Judgment, 14 March 2012)
ITLOS Case No 16
21. Enron Corporation and Ponderosa Assets LP v. Argentine Republic, ICSID Case No.
ARB/01/3 (also known as: Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets LP v.
The Argentine Republic), Decision on Jurisdiction, 2 August 2004
22. Gary G Born, International Commercial Arbitration (Alphen aan den Rijn: Kluwer
Law International, 2014)
23. Gas Natural SDG, SA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/03/10, Decision of
the Tribunal on Preliminary
24. Gloria Maria Alvarez, Blazej Blasikiewicz, et al., 'A Response to the Criticism against
ISDS by EFILA' (2016) 33 Journal of International Arbitration 1-36
25. Jan de Nul NV and Dredging International NV v. Arab Republic of Egypt, ICSID
Case No. ARB/04/13, Decision on Jurisdiction, 16 June 2006.
26. Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua inter-
vening) (Judgment) General List No 75 [1992] ICJ Rep 589–601
27. Liberian Eastern Timber Corporation v Republic of Liberia, ICSID Case No
ARB/83/2, Award (31 March 1986
162
28. Luigi Conclusions generales’ in Mauro Politi and Giuseppe Nesi (eds), The Interna-
tional Criminal Court and the Crime of Aggression (Pedone 2004).
29. Martin Dixon, Textbook on International Law (Oxford, 6th ed, 2007) 45-46
30. Maximilian Clasmeier, Arbitral Awards as Investments: Treaty Interpretation and the
Dynamics of International Investment Law (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law Interna-
tional, 2016)
31. Merrill & Ring Forestry LP v Canada, ICSID Case No UNCT/07/01, Award (31
March 2010)
32. Metalclad Corporation v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/97/1,
Award (30 August 2000)
33. Michael Reisman, ‘Canute Confronts the Tide: States vs Tribunals and the Evolution
of the Minimum Standard in Customary International Law’ (2015) 30(3) ICSID Rev—
FILJ 616, 630–2
34. Patrick M. Norton, “The Role of Precedent in the Development of International In-
vestment Law”, ICSID Review, Vol. 33, No. 1 (2018), DOI:10.1093/icsidreview/six027
35. Prosecutor v Kupreskic, ICTY, Case No IT-95-16-T, Judgment (14 January 2000)
36. Prosecutor v Zlatko Aleksovski, ICTY, Case No IT-95-14/1-A, Appeal Chamber,
Judgment (24 March 2000) đoạn 89–114
37. Quiborax SA, Non Metallic Minerals SA and Allan Fosk Kaplún v Plurinational State
of Bolivia, ICSID Case No ARB/06/2, Award (16 September 2015)
38. Rosinvest UK Ltd v The Russian Federation, UNCITRAL, SCC (079/2005), Award
(12 Sept 2010)
39. Rudolf Dolzer, Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties,
39 INT’L LAW. 87 (2005);
40. Christoph H. Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, 6 J. WORLD
INVEST. & TRADE 357 (2005).
41. Saipem SpA v People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No ARB/05/07, Deci-
sion on Jurisdiction
42. Saipem SpA v People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No ARB/05/7, Award
(30 June 2009)
43. Stephan Schill, Sources of International Investment Law: Multilateralization, Arbitral
Precedent, Comparativism, Soft Law (March 13, 2017)
44. Jean d’Aspremont and Samantha Besson (eds.), The Oxford Handbook on the Sources
of International Law (Oxford University Press, 2017),
45. Amsterdam Law School Research Paper No. 2017-19, Amsterdam Center for Interna-
tional Law No. 2017-16, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2932159
163
46. Stephan Schill, ‘From Sources to Discourse: Investment Treaty Jurisprudence as the
New Custom?’ BIICL 16th Investment Treaty Forum Public Conference: Is There an
Evolving Customary International Law on Investment? (6 May 2011)
47. Stephan Schill, ‘System-Building in Investment Treaty Arbitration and Lawmaking’
(2011) 12 German LJ
48. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA and Vivendi Universal, SA v Ar-
gentine Republic, ICSID Case No ARB/03/19 (formerly Aguas Argentinas, SA, Suez,
Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA and Vivendi Universal, SA v Argentine
Republic)
49. Tai-Heng Cheng, Precedent and Control in Investor State Arbitration, 30 FORDHAM
J. INTL. L. 1014,
50. Thomas Walde, ‘The Specific Nature of Investment Arbitration’ in Philippe Khan and
Thomas Walde (eds), Les aspects nouveaux du droit des investissements interna-
tionaux/New aspects of international investment law (Nijhoff 2007) 42–120;
51. US—Stainless Steel (Mexico), Appellate Body Report 30 April 2008 (adopted on 20
May 2008) WT/DS344/AB/R, 65–8
52. Victor Pey Casado and President Allende Foundation v Republic of Chile, ICSID
Case No ARB/98/2, Award (8 May 2008)
53. Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) (Vienna, 23 May 1969, 1155
UNTS 331)
54. Waste Management, Inc v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/3
(NAFTA), Award
164
18 trang
18240
Free
Bạn đang xem tài liệu "Án lệ của trọng tài đầu tư quốc tế: Vai trò và việc sử dụng vào giảng dạy, nghiên cứu trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- an_le_cua_trong_tai_dau_tu_quoc_te_vai_tro_va_viec_su_dung_v.pdf
