Vấn đề kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đầu tư quốc tế
HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
VẤN ĐỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG THỰC TIỄN
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Nguyễn Thị Anh Thơ1
Tóm tắt: Vấn đề bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư đã luôn được các xác định là yếu tố
nền tảng trong nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng (Fair and Equitable Treatment – FET).
Vì vậy, câu hỏi đặt ra là tiêu chuẩn FET có hay không bao gồm việc bảo vệ các kỳ vọng chính đáng
của nhà đầu tư. Bài viết đi sâu phân tích vấn đề pháp lý này, trên cơ sở đó, liên hệ thực tiễn pháp
luật đầu tư quốc tế của Việt Nam và đưa ra một số kiến nghị về những điểm cần lưu ý trong quá trình
thực thi.
Từ khoá: Kỳ vọng chính đáng, đầu tư, nước tiếp nhận đầu tư, trọng tài.
Nhận bài: 20/7/2021; Hoàn thành biên tập: 10/8/2021; Duyệt đăng: 23/8/2021.
Abstract: Protecting investors’ legitimate expectations has always been identified as the
cornerstone of the Fair and Equitable Treatment (FET) principle. Therefore, the question raised is
whether, and to what extent, the FET standard will include the protection of investors’ legitimate
expectations. This paper will deeply analyze this legal issue and from that basis, the article provides
comments on the practice of Vietnam’s international investment law and gives some
recommendations on implementation.
Keywords: Legitimate expectation, investment, host country, arbitration.
Date of receipt: 20/7/2021; Date of revision: 10/8/2021; Date of Approval: 23/8/2021.
1. Quan điểm về kỳ vọng chính đáng trong
thực tiễn giải quyết tranh chấp của trọng tài
đầu tư quốc tế
1.1. Cách tiếp cận theo hướng bảo vệ kỳ
vọng của nhà đầu tư
động nhất quán, không mơ hồ và minh bạch, đảm
bảo nhà đầu tư biết trước các chính sách và thông
lệ quản lý và hành chính mà họ sẽ phải tuân theo.
Cách tiếp cận này thực sự đòi hỏi khắt khe đối
với nước tiếp nhận đầu tư và gần như không thể
Khái niệm kỳ vọng chính đáng đã được sử đạt được. Như Douglas đã lưu ý, “tiêu chuẩn mà
dụng trong các quyết định trọng tài áp dụng điều Hội đồng trọng tài đề ra trong vụ Tecmed thực ra
khoản đối xử công bằng và thoả đáng (Fair and không phải là một tiêu chuẩn nào cả; mà đúng
Equitable Treatment – FET). Khái niệm này đã hơn là quy chế công hoàn hảo trong một thế giới
được áp dụng riêng hoặc song song với các khái hoàn hảo, nơi mà tất cả các quốc gia đều phải
niệm liên quan khác như “sự ổn định của quy khao khát nhưng rất ít (nếu có) sẽ đạt được”2.
định pháp luật”, tập trung vào khuôn khổ pháp
Một số vụ kiện sau đó cơ quan tài phán đã áp
lý đảm bảo hoạt động kinh doanh ổn định. Các dụng theo cách tiếp cận này. Vì vậy, trong vụ
tuyên bố cổ điển về tiêu chuẩn kỳ vọng chính CMS kiện Argentina3 và vụ Enron kiện
đáng một cách giản đơn được nhận diện trong Argentina4, các hội đồng trọng tài cho rằng tiêu
phán quyết trọng tài Vụ Tecmed kiện Mexico. Hội chuẩn FET bao gồm yêu cầu về một “khuôn khổ
đồng trọng tài theo cách tiếp cận này yêu cầu các ổn định cho đầu tư”. Để đưa ra kết luận này, cả
cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại phải hành hai Tòa án dựa trên phần mở đầu của Hiệp định
1 Thạc sỹ, Phó Trưởng Khoa Pháp luật thương mại quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội.
2
Douglas Z (2006), Nothing if not critical for investment treaty arbitration: Occidental, Eureko and Methanex,
Arbitration International, tr.28.
3 CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8.
4 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3.
24
Soá 08/2021 - Naêm thöù möôøi saùu
1.2. Cách tiếp cận theo hướng phân định
phạm vi kỳ vọng của nhà đầu tư, đảm bảo sự
cân bằng lợi ích giữa nhà đầu tư và nước tiếp
nhận đầu tư
Để tránh việc đưa ra quá nhiều tiêu chuẩn
FET bằng cách tham chiếu đến các kỳ vọng hợp
pháp, một số phán quyết đã tìm cách xác định
các yếu tố phân định phạm vi của các kỳ vọng
đó. Đây dường như là một cách tiếp cận hợp lý
hơn, vì những kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư
phải dựa trên thực tế, kinh nghiệm và bối cảnh.
Trong vụ Duke Energy kiện Ecuador8, hội đồng
trọng tài nhấn mạnh sự cần thiết phải xem xét tất
cả các tình huống9.
Phán quyết này đã phân định trường hợp mà
một nhà đầu tư có thể mong đợi một cách hợp
pháp từ các cơ quan có thẩm quyền của nước sở
tại. Đồng thời, quan điểm của cơ quan tài phán
đó là phải xem xét chặt chẽ mối liên hệ nhân
quả giữa khoản đầu tư và một lời hứa cụ thể của
nước tiếp nhận đầu tư đối với nhà đầu tư. Từ
tuyên bố của hội đồng trọng tài trong vụ Duke
Energy kiện Ecuador và các trường hợp khác10,
có thể xác định một số yếu tố định tính chính
để xác định kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư:
(a) Các kỳ vọng hợp pháp chỉ có thể nảy sinh
từ các đại diện cụ thể hoặc cam kết cụ thể của
một quốc gia đã thực hiện với nhà đầu tư mà
quốc gia đó đã dựa vào đó; (b) Nhà đầu tư phải
nhận thức được môi trường pháp lý chung ở
nước sở tại; (c) Kỳ vọng của nhà đầu tư phải
được cân bằng với các hoạt động quản lý hợp
pháp của nước sở tại.
đầu tư song phương Argentina-Hoa Kỳ, trong đó
nói rõ ràng rằng “đối xử công bằng và thoả đáng
trong đầu tư là mong muốn để duy trì một khuôn
khổ ổn định cho đầu tư”5. Về thực tế, hội đồng
trọng tài cho rằng các biện pháp khẩn cấp mà
Argentina thực hiện sau cuộc khủng hoảng Peso
năm 2000 - 2002 là vi phạm tiêu chuẩn FET, vì
họ đã loại bỏ chế độ bảo đảm thuế quan mà ban
đầu đã khuyến khích nhà đầu tư đầu tư, do đó
phá hoại bất kỳ sự ổn định nào về khuôn khổ
pháp lý cho đầu tư6. Đáng chú ý, hội đồng trọng
tài đã bác bỏ lý do hành vi của Argentina là
không liên quan đến việc xác định xem có vi
phạm xảy ra hay không: “Ngay cả khi giả định
rằng bị đơn đã được hướng dẫn bởi những ý định
tốt nhất, mà hội đồng trọng tài không có lý do để
nghi ngờ, ở đây có sự vi phạm khách quan tiêu
chuẩn FET”7.
Trong những trường hợp này, các hội đồng
trọng tài đã cho rằng bất kỳ thay đổi bất lợi nào
trong hoạt động kinh doanh hoặc khuôn khổ
pháp lý của nước sở tại có thể dẫn đến vi phạm
tiêu chuẩn FET trong đó các kỳ vọng chính đáng
của nhà đầu tư về khả năng dự đoán và ổn định.
Cách tiếp cận này là không hợp lý, vì có khả
năng ngăn cản quốc gia chủ nhà đưa ra bất kỳ
thay đổi pháp lý hợp pháp nào, chưa nói đến việc
thực hiện một cuộc cải cách quy định có thể được
yêu cầu. Cách tiếp cận này bỏ qua yêu cầu thực
tế rằng các nhà đầu tư nên hiểu rõ các quy định
sẽ thay đổi theo thời gian như một khía cạnh hoạt
động bình thường của các quy trình pháp lý và
chính sách tại nền kinh tế mà họ đang tiến hành
đầu tư. Những cân nhắc kiểu này đã khiến một số
hội đồng trọng tài yêu cầu các yếu tố đủ điều kiện
hơn nữa đối với khái niệm kỳ vọng chính đáng
của nhà đầu tư.
- Tính đại diện cụ thể.
Sự cần thiết phải có các đại diện cụ thể đã
được nhấn mạnh trong vụ Methanex kiện Hoa
5 CMS v. Argentina, Award of 12 May 2005, đoạn 274; Enron v. Argentina, Award of 22 May 2007, đoạn 259–260.
6 Enron v. Argentina, Award of 22 May 2007, đoạn 264–268.
7
Enron v. Argentina, Award of 22 May 2007, đoạn 268; Enron v. Argentina, Decision on the Application for
Annulment, 30 July 2010, đoạn 298–316.
8 Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19.
9 Duke Energy v. Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Award, August 18, 2008, đoạn 340.
10 See, for instance, Continental Casualty v. Argentina, ICSID Case No.ARB/03/9, Award, 5 September 2008, đoạn 261.
25
HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
Kỳ, một tranh chấp NAFTA11, trong đó nguyên đến những kỳ vọng nội tại của mỗi bên không
đơn, một nhà sản xuất metanol ở Canada, đã tương xứng với kỳ vọng như được hiểu trong luật
phản đối luật pháp của California cấm sản xuất quốc tế”14.
xăng có chứa phụ gia gốc metanol vì lý do môi
trường. Nhà đầu tư đã tuyên bố đây là hành vi vi
- Môi trường pháp lý chung ở nước sở tại.
Trong vụ Methanex kiện Hoa Kỳ, đã thảo
phạm nghĩa vụ FET của NAFTA, cho rằng lệnh luận ở trên, trọng tài nhấn mạnh sự cần thiết của
cấm là vô lý, phá hủy thị trường của họ và phân nhà đầu tư phải có nhận thức chung về môi
biệt đối xử có lợi cho ngành sản xuất methanol trường pháp lý mà mình đang hoạt động như một
nội địa của Hoa Kỳ. Khi bác bỏ tuyên bố này, điều kiện để áp dụng học thuyết kỳ vọng hợp
trọng tài đặc biệt coi trọng thực tế là Methanex pháp15. Trong vụ Genin kiện Estonia, Tòa án đã
không được Hoa Kỳ đưa ra bất kỳ tuyên bố nào phát hiện ra rằng không có vi phạm nào đối với
mà họ có thể dựa vào đó một cách hợp lý để kết FET có tính đến thực tế là các bên tranh chấp đã
luận rằng những thay đổi quy định như vậy sẽ cố ý chọn đầu tư vào: “… một quốc gia độc lập
không xảy ra12.
đang phục hồi”16.
Các quyết định trọng tài gợi ý rằng nhà đầu
Một số hội đồng trọng tài đã coi tính minh
tư có thể đạt được những kỳ vọng hợp pháp từ bạch và sự tham gia là một phần trong kỳ vọng
(a) Các cam kết cụ thể được đề cập đến với cá hợp pháp của nhà đầu tư17. Bản thân sự minh
nhân mình, ví dụ, dưới dạng điều khoản ổn định, bạch không phải là dấu chấm hết; mà là một
hoặc (b) Các quy tắc không được đề cập cụ thể phương tiện để đạt được quản trị tốt hơn và tránh
đến một nhà đầu tư nhưng được thực hiện với hành vi độc đoán và phân biệt đối xử. Mặc dù sự
mục đích cụ thể là thu hút đầu tư nước ngoài và minh bạch trong cách ứng xử và tham vấn với
nhà đầu tư nước ngoài dựa vào đó để thực hiện nhà đầu tư là một thông lệ tốt, nhưng không phải
đầu tư của mình13.
tất cả các quốc gia đều có sẵn khuôn khổ pháp lý
Trong một số trường hợp liên quan đến mối và thể chế để cho phép sự tham gia và minh bạch
quan hệ hợp đồng giữa nhà đầu tư và quốc gia đầy đủ. Rất ít quốc gia có thể tuyên bố hoàn toàn
chủ nhà, nguyên đơn đưa ra lập luận rằng họ có minh bạch trong quá trình thực hiện và ra quyết
kỳ vọng chính đáng để được quốc gia đó thực định theo quy định của họ. Một cách tiếp cận
hiện hợp đồng và do đó, bất kỳ hành vi vi phạm thiếu linh hoạt và không thực tế đối với những
hợp đồng nào của quốc gia cũng có thể vi phạm vấn đề này sẽ chuyển rủi ro hoạt động trong môi
nghĩa vụ FET. Các hội đồng trọng tài đã không trường nước đang phát triển từ nhà đầu tư sang
đồng ý và phân biệt các kỳ vọng hợp pháp theo nước tiếp nhận đầu tư.
luật quốc tế với các quyền theo hợp đồng. Trong
- Cân bằng kỳ vọng của nhà đầu tư so với
vụ kiện Parkerings kiện Lithuania, Tòa án tuyên mục đích của nước tiếp nhận đầu tư.
bố rằng “Không phải mọi hy vọng đều là một kỳ
vọng theo luật quốc tế […] Hợp đồng liên quan phải cân bằng kỳ vọng của nhà đầu tư so với các
Một số phán quyết đã nhấn mạnh sự cần thiết
11 Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, (NAFTA), Final Award, 3 August 2005.
12 Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, (NAFTA), Final Award, at Part IV, Chapter D,
tr. 5, đoạn 7.
13 See Glamis Gold, Ltd. v. United States, UNCITRAL (NAFTA), Award, 8 June 2009, đoạn 627.
14 Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11 September 2007, đoạn 344.
15 See Methanex v. United States, Final Award, 3 August 2005, Part IV, Chapter D, đoạn 10.
16 Genin v. Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2, Award, 25 June 2001, đoạn 348.
17 Relevant case law is reviewed in Newcombe and Paradell, 2009, tr. 291–294; as well as in Salacuse, 2010,
tr. 237 - 238.
26
Soá 08/2021 - Naêm thöù möôøi saùu
mục tiêu pháp lý hợp pháp của nước tiếp nhận
Trong vụ Vivendi kiện Argentina II, Hội đồng
đầu tư. Các Hội đồng trọng tài gợi ý rằng nghĩa trọng tài đã chấp nhận rằng một chính phủ mới
vụ FET không ngăn cản các nước tiếp nhận đầu được bầu có quan điểm chính sách khác với
tư hành động vì lợi ích công cộng ngay cả khi chính phủ tiền nhiệm của nó có quyền đi ngược
những hành vi đó ảnh hưởng xấu đến các khoản lại. Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài đề nghị rằng sự
đầu tư. Đây là một tiêu chuẩn quan trọng đối với thay đổi này nên đi kèm với một cuộc thương
phương pháp tiếp cận kỳ vọng hợp pháp.
lượng lại minh bạch và không ép buộc đối với
Nền tảng cho cách tiếp cận này đã được khởi hợp đồng đang được đề cập, và không thông qua
nguồn từ vụ Saluka kiện Cộng hòa Séc18. Trong những lời đe dọa hủy bỏ dựa trên những cáo buộc
quá trình ra quyết định này, Hội đồng trọng tài không chính đáng21.
đã phân tích quá trình cân bằng liên quan đến
Tóm lại, việc tham chiếu tới các phán quyết
một khiếu nại dựa trên sự vi phạm các kỳ vọng của các Hội đồng trọng tài đối trong các vụ kiện
chính đáng: “Để xác định xem liệu sự kỳ vọng khác nhau về kỳ vọng chính đáng để đi tới kết
của nhà đầu tư nước ngoài có chính đáng và hợp luận về việc nước tiếp nhận đầu tư có vi phạm
lý hay không, quyền hợp pháp của nước tiếp đối xử công bằng và bình đẳng không thể được
nhận đầu tư sau đó trong việc điều chỉnh các vấn áp dụng tách biệt khỏi bối cảnh pháp lý, kinh tế,
đề trong nước vì lợi ích cộng đồng cũng phải xã hội và chính trị thực tế. Bên cạnh đó, cơ quan
được xem xét”.
tài phán cũng cần xem xét đến sự cân bằng cần
Trong vụ kiện Parkerings-Compagniet kiện thiết giữa kỳ vọng của nhà đầu tư và chức năng
Lithuania, Hội đồng trọng tài cho rằng mỗi quốc của các nước tiếp nhận đầu tư cách là chủ thể
gia có quyền thực hiện quyền lập pháp có chủ giám hộ lợi ích công cộng. Điều này đặc biệt
quyền của mình - một cách hợp lý và công bằng quan trọng ở các nước đang phát triển. Khái niệm
- và rằng nhà đầu tư phải lường trước một sự thay công bằng và đối xử bình đẳng sẽ cần phải tính
đổi hoàn cảnh có thể xảy ra, và do đó cấu trúc đến, không chỉ lợi ích của các nhà đầu tư, mà cả
khoản đầu tư của mình để thích ứng với môi lợi ích của nước tiếp nhận đầu tư.
trường pháp lý mới, đặc biệt là của một quốc gia
Những kỳ vọng nào có thể được coi là hợp
đang trong quá trình chuyển đổi. Hội đồng trọng pháp và được bảo vệ bởi tiêu chuẩn FET cũng sẽ
tài đã bác bỏ khiếu nại vi phạm FET, kết luận được xem xét một cách dè dặt hơn. Đặc biệt, các
rằng Cộng hòa Lithuania đã không đưa ra bất kỳ nhà đầu tư phải lường trước và chấp nhận rằng
lời hứa rõ ràng hay ẩn ý nào rằng khuôn khổ môi trường quản lý và lập pháp có thể thay đổi
pháp lý của khoản đầu tư sẽ không thay đổi19.
theo thời gian. Tuy nhiên, theo tiêu chuẩn FET,
Trong Vụ Continental Casualty kiện các nhà đầu tư có thể mong đợi rằng những thay
Argentina, Hội đồng trọng tài đặc biệt lưu ý rằng đổi như vậy sẽ được thực hiện một cách thiện chí
sự ổn định của khung pháp lý cho các khoản đầu và không lạm dụng; các lập luận về lợi ích công
tư, được đề cập trong phần mở đầu của BIT hiện sẽ không được sử dụng để ngụy trang cho các
hành, không phải là nghĩa vụ pháp lý đối với các biện pháp độc đoán và phân biệt đối xử. Quyền
Bên ký kết và rằng “điều đó sẽ là vô lương tâm lực của các quốc gia trong việc điều chỉnh mà
đối với một quốc gia hứa không thay đổi luật pháp không bồi thường cho các nhà đầu tư nước ngoài
của mình khi thời gian và nhu cầu thay đổi”20.
cũng sẽ bị hạn chế khi quốc gia đưa ra các đảm
18 Saluka v. Czech Republic, UNCITRAL Rules, Partial Award, 17 March 2006.
19 Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11 September 2007, paras. 334–338.
20 Continental Casualty v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/9, Award, 5 September 2008, đoạn 258.
21 Kinnear, 2008, p. 225, referring to Vivendi v. Argentina II, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, 20 August 2007,
đoạn 7.4.31.
27
HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
bảo cụ thể với nhà đầu tư về việc tuân thủ các
Tuy nhiên, theo xu hướng hiện nay, khi ký các
khía cạnh nhất định về điều kiện kinh doanh hoặc IIAs có nguyên tắc đối xử công bằng và thoả
pháp lý. Tương tự như vậy, các quy định chung đáng, Việt Nam đã bổ sung các nội dung cụ thể
được đưa ra đặc biệt để thu hút các khoản đầu tư vào điều khoản như trong Hiệp định Bảo hộ đầu
nước ngoài và nhà đầu tư dựa vào đó có thể khiến tư giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (gọi tắt
một quốc gia phải chịu trách nhiệm nếu sau đó là Hiệp định EVIPA), Hiệp định Đối tác Toàn
quyết định thay đổi hoặc rút bỏ các quy định đó. diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (gọi tắt
2. Bảo đảm đầu tư theo các hiệp định về
đầu tư của Việt Nam
là Hiệp định CPTPP). Đây cũng là cách mà các
bên ký kết áp dụng để làm rõ nội dung của nghĩa
Tiêu chí sự kỳ vọng chính đáng vẫn tiếp tục vụ đối xử công bằng và thoả đáng, làm cho việc
là tâm điểm khi xác định tiêu chuẩn FET. Ngày thực thi điều khoản này trở nên dễ dự đoán hơn.
nay, khái niệm sự kỳ vọng chính đáng là một
Tóm lại, việc quy định rõ hơn điều khoản công
phần của tiêu chuẩn FET trong các BITs và nên bằng và thoả đáng trong các hiệp định nêu trên đã
được giải thích trong giới hạn của Hiệp định. Các thể hiện rõ mục tiêu giới hạn nghĩa vụ bảo hộ FET
Hiệp định đầu tư quốc tế (IIAs) có những cách của các bên ký kết. Theo đó, các bên ký kết muốn
tiếp cận khác biệt đối với tiêu chuẩn FET, bao giới hạn sự mở rộng quá mức nội hàm của công
gồm: (i) Không quy định về nghĩa vụ đối xử bằng và thoả đáng, giúp Việt Nam cũng như các
FET; (ii) Quy định về FET không dẫn chiếu tới bên ký kết khác giảm thiểu rủi ro bị kiện theo các
luật quốc tế hay bất kỳ tiêu chuẩn bổ sung; (iii) điều khoản này khi theo đuổi các chính sách nhằm
Quy định về FET phù hợp với luật quốc tế; (iv) bảo vệ các mục tiêu của quốc gia.
3. Một số kiến nghị đối với Việt Nam
Quy định về FET với nội dung bổ sung (từ chối
tiếp cận công lý, các biện pháp không hợp
Chính phủ Việt Nam cần lưu ý một số vấn đề
lý/phân biệt đối xử, vi phạm các nghĩa vụ trong sau trong quá trình ban hành, thực thi chính sách
các hiệp ước khác)22.
để tránh vi phạm nguyên tắc về FET như sau:
Theo thống kê của UNCTAD, đến nay Việt
Thứ nhất, cần lưu ý về cách tiếp cận và giải
Nam đã ký kết 67 Hiệp định khuyến khích và bảo thích các tiêu chuẩn FET của các hội đồng trọng
hộ đầu tư với các quốc gia và vùng lãnh thổ tài trong các vụ kiện, để hiểu rõ hơn về nội dung
khác23, và 26 hiệp định song phương và đa và phạm vi áp dụng, tạo thuận lợi cho việc đàm
phương có chương đầu tư. Trong các hiệp định phán, thực thi hiệp định cũng như chủ động ứng
này, nguyên tắc công bằng và thoả đáng được đề phó với các tranh chấp mà Chính phủ Việt Nam
cập không hoàn toàn giống nhau về mặt nội có thể phải đối mặt.
dung. Phần lớn các cam kết có hiệu lực của Việt
Thứ hai, trong quy định của pháp luật Việt
Nam chỉ đề cập một cách chung chung, dưới Nam về bảo hộ đầu tư kinh doanh chỉ giới hạn
dạng một cam kết đơn giản rằng sẽ trao cho trường hợp văn bản pháp luật mới có thay đổi về
khoản đầu tư của nhà đầu tư sự đối xử “công những ưu đãi cho nhà đầu tư. Vậy những ưu đãi
bằng và thỏa đáng” trong lãnh thổ của nước đó, này được hiểu theo hướng như thế nào, phạm vi,
mà không đề cập đến tiêu chuẩn hay những giới đối tượng áp dụng ra sao thì Luật đầu tư năm
hạn nội dung24.
2020 cũng không quy định rõ. Vì vậy, khi cơ
22
United Nations Conference on Trade and Development, Fair and Equitable Treatment,
23 https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/229/viet-nam, truy cập ngày
11/3/2021.
24 Ví dụ: BIT Việt Nam - Úc 1991, Việt Nam - Campuchia 2005, Việt Nam - Cộng hòa Séc 1996… Xem thêm:
11/3/2021.
28
Soá 08/2021 - Naêm thöù möôøi saùu
quan có thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật minh châu Âu (EVIPA) đều theo hướng cân bằng
mới, cần xem xét cụ thể những ưu đãi trong các lợi ích giữa lợi ích chính đáng của nhà đầu tư và
Giấy phép đầu tư, Giấy phép kinh doanh, Giấy nhu cầu bảo vệ lợi ích công cộng chính đáng của
chứng nhận ưu đãi đầu tư, Giấy chứng nhận đầu quốc gia tiếp nhận đầu tư, vì vậy, trong trường
tư, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, văn bản hợp nếu có tranh chấp phát sinh, hội đồng trọng
quyết định chủ trương đầu tư hoặc văn bản khác tài đầu tư sẽ khó có thể có cách tiếp cận theo
của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thông hướng có lợi cho nhà đầu tư. Tuy nhiên, khi ban
thường, những ưu đãi có thể tồn tại dưới hình hành các chính sách hay thay đổi pháp luật, Việt
thức ưu đãi về thuế, miễn hoặc giảm tiền thuê đất Nam cần lưu ý những tiêu chuẩn liên quan tới lợi
trong khoảng thời gian nhất định, hoặc các hình ích công cộng, tránh phân biệt đối xử.
thức ưu đãi khác trong giấy phép đầu tư25. Vì vậy,
Thứ năm, trong trường hợp Chính phủ Việt
Chính phủ Việt Nam có thể thay đổi quy định đối Nam ký hợp đồng với nhà đầu tư nước ngoài, cần
với một dự án, ví dụ như áp mức thuế mới, trong phân biệt các kỳ vọng hợp pháp theo luật quốc tế
đó vẫn duy trì “ưu đãi” mà không vi phạm nghĩa với các quyền theo hợp đồng. Có thể tham khảo
vụ FET, nếu thuế không được ghi nhận trong phán quyết của trọng tài trong vụ Parkerings vs.
giấy phép đầu tư hoặc các văn bản khác.
Lithuania27; hoặc phán quyết của trọng tài trong vụ
Thứ ba, trong trường hợp giấy phép hết thời Hamester vs. Ghana kết luận rằng “không đủ để
hạn, nhà đầu tư có được cấp lại giấy phép đó hay một nguyên đơn viện dẫn các quyền theo hợp đồng
không, hoặc việc thay đổi giấy phép có được xem bị cáo buộc vi phạm để duy trì khiếu nại do vi phạm
như là trường hợp văn bản pháp luật thay đổi hay tiêu chuẩn FET”28. Cách tiếp cận ngược lại sẽ khiến
không. Theo tác giả, việc thay đổi giấy phép đầu tất cả các hợp đồng giữa nhà đầu tư và nước tiếp
tư đồng nghĩa với việc cơ quan có thẩm quyền nhận đầu tư sự bảo vệ của nguyên tắc FET, và tiêu
ban hành một quyết định hành chính. Vì vậy, việc chuẩn này sẽ tạo thành một điều khoản bao trùm
thay đổi giấy phép đầu tư dường như không thể (umbrella clause) được tiếp cận theo hướng mở
được xem như pháp luật thay đổi. Quy định trong rộng nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư.
Luật đầu tư nước ngoài của Việt Nam năm 1992
Thứ sáu, quyền ban hành luật vì lợi ích công
tiếp cận theo hướng rộng hơn Luật đầu tư năm của nước tiếp nhận đầu tư nên được tôn trọng,
2020 khi quy định về vấn đề “văn bản pháp luật ngay cả khi có những thay đổi ảnh hưởng tiêu
mới hoặc chính sách thay đổi”26. Việc thu hẹp cực đến nhà đầu tư nước ngoài. Việt Nam có thể
phạm vi như trong Luật đầu tư năm 2020 đã hạn tham khảo phán quyết của trọng tài trong vụ
chế nghĩa vụ của Chính phủ Việt Nam về vấn đề Joseph C. Lemire vs. Ukraine 29. Ngoại lệ liên
bảo hộ hoạt động đầu tư kinh doanh.
quan tới lợi ích công cộng sẽ giúp giải thoát
Thứ tư, cách tiếp cận trong các hiệp định nghĩa vụ cho chính phủ nước tiếp nhận đầu tư,
thương mại tự do thế hệ mới bao gồm các theo đó chính phủ sẽ không bị coi là vi phạm kỳ
chương đầu tư như Hiệp định hợp tác toàn diện vọng chính đáng của nhà đầu tư và vi phạm tiêu
Châu Á - Thái Bình Dương (CPTPP) hay Hiệp chuẩn FET, miễn là Chính phủ thực hiện một
định về bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên cách trung thực, thiện chí./.
25 Hop Dang, Legal Issues in Vietnam’s FDI Protections under Domestic Law, Bilateral Investment Treaties and
Sovereign Guarantees, in Vivienne Bath, Luke Nottage ed, Foreign Investment and Dispute Resolution Law and
Practice in Asia, tr. 231.
26 Điều 11, Luật đầu tư nước ngoài năm 1992.
27 Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11 September 2007, para 344.
28 Hamester v. Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Award, 18 June 2010, para 337.
29 8 See also Joseph C. Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and Liability, 21
January 2010.
29
6 trang
15161
Free
Bạn đang xem tài liệu "Vấn đề kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đầu tư quốc tế", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- van_de_ky_vong_chinh_dang_cua_nha_dau_tu_trong_thuc_tien_gia.pdf
