Tạp chí Nghiên cứu lập pháp - Số 11 - Năm 2021
VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI
QUỐC HỘI LẬP PHÁP HAY LÀ HÃM LẬP PHÁP
Số 11 (435)
Tháng 6/2021
NÂNG CAO NĂNG LỰC HOẠCH ĐỊNH CHÍNH SÁCH CỦA ĐẠI BIỂU QUỐC HỘI
TRONG HOẠT ĐỘNG LẬP PHÁP
QUY ĐỊNH VỀ THANH TOÁN QUA VÍ ĐIỆN TỬ CỦA MỘT SỐ NƯỚC, NHỮNG GỢI MỞ CHO VIỆT NAM
VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI
QUỐC HỘI LẬP PHÁP HAY LÀ HÃM LẬP PHÁP
Số 11 (435)
Tháng 6/2021
Mục lục Số 11/2021
NÂNG CAO NĂNG LỰC HOẠCH ĐỊNH CHÍNH SÁCH CỦA ĐẠI BIỂU QUỐC HỘI
TRONG HOẠT ĐỘNG LẬP PHÁP
QUY ĐỊNH VỀ THANH TOÁN QUA VÍ ĐIỆN TỬ CỦA MỘT SỐ NƯỚC, NHỮNG GỢI MỞ CHO VIỆT NAM
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Quốc hội lập pháp hay là hãm lập pháp
3
8
GS. TS. Nguyễn Đăng Dung
Công ước La Hay năm 1996 - Sự cần thiết đối với việc nghiên cứu
khả năng gia nhập của Việt Nam
ThS. Lê Xuân Tùng
Xu hướng xóa bỏ hình phạt tử hình trên thế giới và ở Việt Nam
Vꢀ Đꢁnh Hoꢂng
15
24
CHÍNH SÁCH
Nâng cao năng lực hoạch định chính sách của đại biểu Quốc
hội trong hoạt động lập pháp
Nguyễn Anh Phương
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT
Hoàn thiện các quy định của Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015
về biện pháp khám xét, thu giữ, tạm giữ tài liệu, đồ vật
34
TS. Lê Thái Sơn
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
Trách nhiệm pháp lý tiền hợp đồng ở một số nước trên
thế giới
39
48
TS. Nguyễn Văn Nghꢃa
ThS. Phꢄm Thꢅ Nga
Quy định về thanh toán qua ví điện tử của một số quốc gia,
những gợi mở cho Việt Nam
ThS. Nguyễn Thꢅ Anh Thơ - Nguyễn Thùy Anh,
Phꢄm Thꢅ Bích Ngọc, Trꢅnh Kim Khánh
CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG
Đổi mới tổ chức cơ quan chuyên môn thuộc ủy ban nhân
dân trong mô hình chính quyền thành phố Thủ Đức thuộc
Thành phố Hồ Chí Minh
57
Ảnh bꢁa: Cánh đồng Tà Pạ, An Giang
Ảnh: ST
ThS. Phan Nguyễn Phương Thảo
VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI
QUỐC HỘI LẬP PHÁP HAY LÀ HÃM LẬP PHÁP
Số 11 (435)
Tháng 6/2021
Legis No 11/2021
NÂNG CAO NĂNG LỰC HOẠCH ĐỊNH CHÍNH SÁCH CỦA ĐẠI BIỂU QUỐC HỘI
TRONG HOẠT ĐỘNG LẬP PHÁP
QUY ĐỊNH VỀ THANH TOÁN QUA VÍ ĐIỆN TỬ CỦA MỘT SỐ NƯỚC, NHỮNG GỢI MỞ CHO VIỆT NAM
STATE AND LAW
The National Assembly with Legislation Power or Delaying
Legislation Process
3
8
Prof. Dr. Nguyen Dang Dung
The Hague Convention of 1996 - The Accession Possibility
of Vietnam
LLM. Le Xuan Tung
The Abolition Trend of Death penalty in the World and
Vietnam
15
Vu Dinh Hoang
POLICY
Enhancement of the Policy-making Competency of the National
Assembly Deputies in Legislative Performance
24
34
Nguyen Anh Phuong
LEGAL PRACTICE
Improvements of the Criminal Procedure Code of 2015 on
Measures to Search, Seize, and Custody Documents and Objects
Dr. Le Thai Son
FOREIGN EXPERIENCE
Pre-contractual Liability in Foreign Countries in the World
39
48
Dr. Nguyen Van Nghia
LLM. Pham Thi Nga
Regulations on Payments via E-wallets of Foreign Countries
and Recommendations for Vietnam
LLM. Nguyen Thi Anh Tho, Nguyen Thuy Anh
PhamThi Bich Ngoc, Trinh Kim Khanh
LOCAL GOVERNMENT ADMINISTRATION
Renovation the Organization of Specialized Agencies under
the People's Committee in the model of government in Thu
Duc city of Ho Chi Minh City
57
LLM. Phan Nguyen Phuong Thao
PRICE: 25.000VND
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
QUỐC HỘI LẬP PHÁP HAY LÀ HÃM LẬP PHÁP1
Nguyễn Đăng Dung
GS. TS. Đại học Quốc gia Hà Nội
Thông tin bài viết:
Tóm tắt:
Lập pháp là quyền làm luật của Quốc hội, nhưng quyền này không đơn giản chỉ
là việc thông qua các dự án luật, mà còn bao hàm cả quyền hãm lập pháp. Trong
nhiều trường hợp, quyền hãm làm luật còn quan trọng hơn cả quyền thông qua
luật một khi dự án luật do Chính phủ hành pháp chuẩn bị, và một khi cần dự luật
phản ánh đúng ý muốn của thực tế cuộc sống của người dân.
Từ khóa: Quốc hội, lập pháp,
hãm lập pháp.
Lịch sử bài viết:
Nhận bài
Biên tập
Duyệt bài
: 11/5/2021
: 22/5/2021
: 27/5/2021
Article Infomation:
Abstract:
Legislation is the law-making power of the National Assembly. This legislative
power is not simple limited to the appraisal and approval of the bills, but also the
power to delay the legislative process. In several cases, the legislative power to
delay the law- makings is more important than the it is to approve the bill of law
when a bill is prepared by the executive agency of the Government and when it is
necessary to accurately reflect the realistic needs of the people.
Keywords: National Assembly;
legislation; legislation delay.
Article History:
Received
Edited
: 11 May 2021
: 22 May 2021
: 27 May 2021
Approved
Những năm gần đây xảy ra tình trạng, nhiều
dự luật đã được thông qua, chuẩn bị thi hành,
nhưng do sự phản ứng của dư luận xã hội,
Quốc hội đã phải xem xét lại. Bên cạnh Bộ luật
Hình sự năm 2015 đã phải hoãn thi hành, còn
có một số dự án luật khác liên tiếp không được
trình ra Quốc hội. Nguyên nhân của tình trạng
này nằm ở chất lượng làm luật. Việc tạm dừng
các dự luật sửa đổi khi không đảm bảo chất
lượng cũng là một việc cần thiết. Đứng trước
thực trạng này đòi hỏi cần phải xem xét một
cách thấu đáo quyền lập pháp từ khái niệm,
phạm vi cho đến cách thức thực hiện. 1
phải thuộc về nhân dân, không thể khác, rồi
thứ mới đến là của đại diện cho người dân,
người nhận được sự ủy thác của người dân.
Cái thứ nhất thì quá tốt nhưng thực sự khó
làm, với số lượng quá đông có quốc gia lên
đến hơn tỷ người, và với lãnh thổ quá rộng
so với nền dân chủ của các quốc gia cổ đại,
nơi có nền dân chủ đầu tiên của nhân loại -
nhà nước thành bang (Citystate). Vì vậy, về
cơ bản mọi quốc gia hiện nay đều lựa chọn
cách thứ hai, trừ một số trường hợp đặc biệt
như thông qua Hiến pháp mới, hay tách nhập
các phần lãnh thổ quốc gia, bằng biện pháp
phúc quyết của người dân …
Lập pháp là một trong ba nhánh quyền
do các nhà tư tưởng - triết học thời kỳ Khai
sáng J. Locke, S. Montesquieu tạo lập ra.
Trong một nền dân chủ, quyền lực nhà nước
Nhưng ngày nay, làm luật không phải là
một công việc đơn giản, ngay cả cho những
đại biểu/nghị sĩ lành nghề chuyên nghiệp.
1 Bài viết có sử dụng kết quả nghiên cứu của Đề tài cấp Bộ (QG21.49 - Đại học Quốc gia Hà Nội) do GS, TS.
Nguyễn Đăng Dung làm Chủ nhiệm.
Số 11(435) - T6/2021
3
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Bởi lẽ, phạm vi lập pháp của Nghị viện/
Quốc hội là quá rộng. Do vậy, không phải
bất cứ một đại biểu nào cũng có khả năng
nắm vững được tất cả các dự thảo luật của
Quốc hội cần phải thảo luận thông qua.
Ngay từ năm 1861 khi viết chuyên khảo nổi
tiếng Chính thể đại diện, nhà triết học người
Anh J. S. Mill đã cảnh cáo sự khó khăn của
vấn đề lập pháp của Nghị viện:
nước tư bản phát triển. Lập pháp tức là việc
Quốc hội bàn bạc biểu quyết thông qua luật.
Việc thông qua dự luật hay không thông qua dự
luật, là 2 mặt của một vấn đề - quyền lập pháp.
Nhất là trong điều kiện dự luật lại là do Chính
phủ - hành pháp soạn thảo, hay còn được gọi là
sáng quyền lập pháp thuộc về Chính phủ. Điều
này, về mặt hình thức, dường như mâu thuẫn
với nguyên tắc của học thuyết phân quyền của
nền dân chủ phương Tây.
“Công việc làm luật cần thiết phải được
thực hiện bởi các trí tuệ, không những phải
được rèn luyện và kinh qua thử thách, mà còn
phải được huấn luyện làm nhiệm vụ nghiên
cứu lâu dài và cần cù; khó tìm thấy một loại
công việc nào khác có sự đòi hỏi nhiều đến
như vậy đối với người thực hiện. Giá như
không có các lý do nào khác nữa, thì đây
chính là lý do đó giải thích tại sao công việc
ấy không bao giờ được thực hiện tốt được, trừ
khi có một tiểu ban ít người đảm nhiệm nó.
Một lý do nữa không kém phần quan trọng
là mỗi điều khoản của bộ luật cần phải đặt
trong khuôn khổ với một sự nhận thức chính
xác, có tầm nhìn xa, thấy rõ được sự tác động
của nó lên tất cả các điều khoản khác. Những
điều kiện như thế không sao có thể đáp ứng ở
bất cứ mức độ nào, khi mà người ta bỏ phiếu
thông qua các bộ luật từng điều khoản tại một
hội đồng hỗn tạp”2.
Ở Việt Nam, cho dù Quốc hội, cũng như
Nghị viện của các nước phương Tây, không
hoàn toàn thực hiện các khâu từ dự thảo/soạn
thảo, thảo luận, tranh luận đến thông qua dự
luật, nhưng quyền thông qua luật của Quốc hội
không thể chia sẻ với một chủ thể nào khác.
Đây là một thành công của sự phát triển dân
chủ của nhân loại, sau nhiều năm đấu tranh từ
lý luận cho đến thực tiễn mới giành được.
Với tinh thần của chủ nghĩa hợp hiến,
một phần quan trọng của nhà nước pháp
quyền, mọi quyền lực của nhà nước phải bị
giới hạn, kể cả trong nhà nước dân chủ hiện
nay. Bên cạnh quyền biểu quyết thông qua
dự luật là quyền không biểu quyết dự luật
thành luật. Trong trường hợp này, quyền lập
pháp trở thành quyền hãm lập pháp. Quốc
hội trở thành cơ quan hãm quyền lập pháp
có cơ sở ở nó:
Từ những phân tích xác đáng trên, Ông
đề xuất, Quốc hội/ nghị viện tốt nhất là việc
chỉ ra những người, một tập thể nào đáng
được làm những việc khó khăn ấy và thay
cho chức năng lập pháp không hoàn toàn
thích hợp với mình, chức năng đích thực của
Quốc hội đại diện là giám sát và kiểm soát
Chính phủ, soi ánh sáng của tính công khai
nên các hành vi cai trị buộc Chính phủ phải
giải trình tất cả các hành vi ấy3.
Chỉ làm luật một khi cuộc sống cần. Trước
hết phải xuất phát từ nhận thức, chúng ta phải
xoay lại cách làm luật hiện tại theo “kiểu vá
xăm xe đạp”. Cái xăm còn nguyên đang đi
được thì cứ để thế mà đi đừng chọc ra để
vá. Cuộc sống đang bình yên thì hãy cứ để
chúng bình yên, sự yên lành có giá trị của nó.
Vì chúng được hình thành hàng nhiều năm,
trải qua không biết bao nhiêu những quy luật
khách quan đã được tích tụ lại, hình thành ra
cuộc sống yên lành của người dân. Chỉ khi
nào cuộc sống bình yên không được bảo đảm
Những gì dự đoán của J.S. Mill đã diễn
ra gần tương tự như hiện nay ở Quốc hội các
2 J. S. Mill: Chính thể đại diện. Nxb. Tri thức, Hà Nội 2008, tr.163-164.
3 J. S. Mill: Sđd.171- 172.
4
Số 11(435) - T6/2021
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
thì mới cần có tác động theo ý chí chủ quan
của con người. Phải đưa cuộc sống vào pháp
luật, mà không phải là ngược lại là đưa pháp
luật vào cuộc sống.
nhiều lần, rồi đánh giá tác động, nhưng luật
vẫn không đi vào cuộc sống. Có rất nhiều lý
do, nhưng lý do căn bản nằm ở chỗ: Luật chưa
đáp ứng được nhu cầu của xã hội, chưa thể hiện
được sự mong đợi của người dân. Hơn nữa,
với hơn 80% các dự luật do Chính phủ trình,
lẽ đương nhiên, dự thảo luật phải thể hiện nhu
cầu của hành pháp. Vì vậy, khi bỏ phiếu thông
qua, các đại biểu Quốc hội cần phải xem xét
cẩn trọng nhu cầu của xã hội, mong muốn của
cử tri bầu, tính hãm lập pháp cần phải được các
đại biểu cân nhắc.
Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp
luật năm 2015 phân tách giai đoạn xây dựng
chính sách thành giai đoạn riêng - tách khỏi
giai đoạn quy phạm hóa. Ở Quốc hội cũng
có giai đoạn quyết định chính sách như ở
Chính phủ, nhưng giữa chúng phải có sự
khác nhau. Giai đoạn biểu quyết chính sách
là giai đoạn các đại biểu Quốc hội cần có
mục tiêu khác hơn với giai đoạn hoạch định
chính sách của Chính phủ. Và giai đoạn được
gọi là thẩm định chính sách của Quốc hội5 là
giai đoạn quan trọng nhất để lấy ý kiến rộng
rãi các bên có lợi ích liên quan bị tác động.
Ở giai đoạn này, việc lấy ý kiến của các tổ
chức xã hội, hội đoàn, tổ chức phi chính phủ
cần được làm thực chất và nghiêm túc. Hội
đoàn, tổ chức xã hội là những người gần
nhất, hiểu nhất, có nguồn lực và năng lực
đại diện tốt nhất cho tiếng nói và lợi ích của
các nhóm người dân, đặc biệt là tiếng nói
của các nhóm yếu thế.
Vì vậy, việc làm luật phải bắt đầu các công
việc nhận biết vấn đề của cuộc sống. Khi nhận
biết được vấn đề, phải tìm ra nguyên nhân của
vấn đề. Mỗi một nguyên nhân có nhiều biện
pháp giải quyết. Luật pháp chỉ là biện pháp
cuối cùng để giải quyết nguyên nhân của vấn
đề - đó là (một giải pháp chính sách được lựa
chọn để giải quyết vấn đề) giải quyết vấn đề.
Đây là trách nhiệm cần có của cơ quan hành
pháp, cơ bản là do các bộ, ngành thực hiện.
Tuy nhiên, thực tế cho thấy, nhiều bộ, ngành
chưa dành cho hoạt động xây dựng chính
sách pháp luật sự quan tâm cần thiết. Đây là
nguyên nhân chính của việc các bộ, ngành
chậm trễ hướng dẫn thi hành luật. Không trăn
trở với vấn đề, với chính sách để giải quyết
vấn đề, thì không thể xây dựng dự thảo luật
tốt và hướng dẫn luật thi hành tốt được.
Làm luật phải đáp ứng được sự mong
muốn của người dân. Làm luật như là bác sĩ
chữa bệnh, trước khi kê đơn thuốc để chữa
bệnh. thì phải khám theo phương pháp của
Tây y và bắt mạch theo phương pháp của
Đông y. Nếu không chữa đúng bệnh, bệnh
tình không những không được chữa mà còn
nặng thêm4. Khi cuộc sống có vấn đề thì phải
có nhiều cách giải quyết, ví dụ, động viên,
cung cấp tài chính, quy phạm đạo đức….
Ban hành luật chỉ là biện pháp giải quyết khi
mà những biện pháp trên không giải quyết
được.
Theo chuyên gia người Mỹ R. Seidman
có tới 4 lý thuyết lập pháp: (i) Lý thuyết lớn;
(ii) Lý thuyết mục tiêu - phương tiện; (iii) Lý
thuyết gia tăng từ từ; (iv) Lý thuyết từ yêu cầu
của cuộc sống6. Trong 4 lý thuyết này, ông cho
rằng, lý thuyết thứ tư là quan trọng hơn cả.
Mặc dù Luật ban hành văn bản quy phạm
pháp luật đã có nhiều quy định, dự thảo luật
phải có ý kiến của người dân. Trong quy trình
xây dựng luật, dự thảo luật được sửa đi sửa lại
4 Nguyễn Sĩ Dũng, Triết lý lập pháp, Tia sáng số 7 năm 2003.
5 Xem, Nguyễn Sĩ Dũng, Tlđd.
6
Assessing Legislation - A manual for legislators written by Ann Seidman, Robert Seidman, and Nalin
Abeysekere February 2003 Boston, Masachsetts. Coopyright by the Authors p. 64- 70.
Số 11(435) - T6/2021
5
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Vấn đề đầu tiên của hoạt động lập pháp
phải gắn liền với cuộc sống. Cuộc sống có thể
đang đặt ra những vấn đề nóng bỏng, nhưng
chúng ta không phản ứng được. Do đó, nhiều
vấn đề mang tính thời sự nhưng chưa được
đưa vào chương trình xây dựng pháp luật, mặc
dù chương trình xây dựng pháp luật được xây
dựng hằng năm. Bên cạnh đó, các cơ quan có
liên quan lại phải tập trung mọi nỗ lực để hoàn
thành chương trình xây dựng pháp luật theo kế
hoạch đã được thông qua, nên sẽ không còn
nguồn lực để xử lý những vấn đề nóng mới
phát sinh. Sự chậm trễ và bất tương ứng như
vậy có thể làm cho nền quản trị quốc gia của
chúng ta trở nên kém hiệu năng.
Nguồn động lực rất lớn để hình thành
nên chương trình xây dựng pháp luật là
mong muốn có thêm quyền năng của các
bộ, ngành. Mà các bộ, ngành càng có thêm
quyền năng, thì người dân càng ít tự do và
càng phải xin phép nhiều hơn. Bên cạnh đó,
vẫn còn tình trạng, sau khi đã đưa được tên
dự luật vào chương trình, bộ, ngành mới tìm
kiếm nội hàm chính sách cho chúng. Đây
quả thực là cách làm ngược. Thẩm định về
sự cần thiết của một lúc hàng chục dự luật là
rất khó khăn. Trên thực tế, điều này là không
thể làm được. Mà như vậy, thì rủi ro của việc
hoạt động lập pháp bị tách khỏi cuộc sống
thật lại càng lớn hơn7.
cuộc sống của người dân, mà không phải là
yêu cầu của chính bản thân Chính phủ.
Sau khi chương trình xây dựng pháp luật
được thông qua, các cơ quan hữu quan tiến
hành soạn thảo các dự luật. Và các dự luật được
soạn thảo xong trình ra các ủy ban tương ứng
của Quốc hội để được thẩm tra. Sau khi các ủy
ban thẩm tra xong thì trình ra Quốc hội. Theo
quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm
pháp luật hiện hành, các dự luật được thông qua
ở hai lần đọc theo cách gọi của các nước có nền
văn hóa nghị viện, tương ứng với hai lần trình ra
phiên họp toàn thể của Quốc hội8. Ở lần đọc thứ
nhất, Chính phủ trình dự luật ra trước Quốc hội,
ủy ban Quốc hội trình ý kiến thẩm tra của mình
đối với dự luật. Quốc hội thảo luận về những
vấn đề còn có ý kiến khác nhau. Ở lần đọc thứ
hai, Ủy ban thường vụ Quốc hội trình dự luật ra
trước Quốc hội, sau khi đã tiếp thu ý kiến của
các vị đại biểu Quốc hội và hoàn thiện dự thảo
văn bản. Nếu kể cả lần đầu tiên của việc thông
qua chương trình làm luật hàng năm thì cũng có
thể tính tới 3 lần đọc, gần như 3 lần đọc của các
nước phương Tây.
Triết lý của 3 lần đọc ở Việt Nam là rất
khác với thế giới. Vì ở họ thường thông qua
một dự luật qua ba lần đọc: Lần đọc thứ nhất
để thẩm định sự cần thiết của dự luật (ở Việt
Nam thông qua chương trình lập pháp hàng
năm). Nếu đa số các vị đại biểu Quốc hội
thấy dự luật là không cần thiết, thì dự luật sẽ
chết yểu sau lần đọc thứ nhất; Lần đọc thứ
hai - để thẩm định chính sách lập pháp được
đề ra trong dự luật, nếu đa số các vị đại biểu
Quốc hội không đồng ý với chính sách lập
pháp được đề ra, thì dự luật sẽ chết yểu sau
lần đọc thứ hai; Lần đọc thứ ba - để thông
qua dự luật sau khi ủy ban có liên quan đã
thẩm tra về mặt kỹ thuật và hoàn chỉnh văn
bản. Nếu đa số đại biểu Quốc hội tán thành
dự luật, thì dự luật mới được thông qua.
Cách hợp lý nhất là nên dành cho Chính
phủ có quyền chủ động nhiều hơn. Chính phủ
sẽ lên kế hoạch thực hiện các nhiệm vụ và định
hướng xây dựng pháp luật và trình ra Quốc
hội theo tiến độ công việc của mình. Một khái
niệm chúng ta cũng nên trang bị ở đây là: ưu
tiên của hành pháp. Ưu tiên cho hành pháp là
một trong những yêu cầu của cuộc sống. Chính
phủ phải có quyền ưu tiên trong việc xác lập
chương trình nghị sự của Quốc hội. Vấn đề là
ở chỗ Chính phủ phải thấy được yêu cầu của
7 Xem, Nguyễn Sĩ Dũng, Lập pháp - những vấn đề về quy trình, Tia sáng Số 15 - 2016.
8 Nguyễn Sĩ Dũng, Sđd.
6
Số 11(435) - T6/2021
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
So với trước đây, việc thông qua dự luật
theo hai lần đọc của chúng ta đã một tiến bộ
và có ưu điểm so với phương Tây là rút ngắn
thời gian. Tuy vậy, cách làm này không phải
là không có vấn đề. Nếu như cách làm luật
của họ phải trải qua nhiều cửa hãm lại, thì
của Việt Nam lại quá đơn giản, thậm chí trong
nhiều trường hợp không có một chốt hãm
nào. Đây cũng là lý do tại sao chất lượng hệ
thống pháp luật của chúng ta còn chưa đáp
ứng được yêu cầu và cũng là nguyên nhân
dẫn đến các trường hợp đã nêu ở trên.
Điều rất dễ nhận thấy nhất là Chính phủ
không được theo đuổi dự luật đến cùng. Vai
trò của Chính phủ trong hoạt động lập pháp thì
cũng giống như trong nhiều hoạt động mang
tính chất quản trị quốc gia khác. Ở đó, Chính
phủ đề xuất chính sách lập pháp, soạn thảo
thành văn bản trình Quốc hội thẩm định và
thông qua. Tuy nhiên, chúng ta hiện nay chưa
thực sự minh định rõ giữa quy trình chính sách
và quy trình soạn thảo, giữa chức năng trình
chính sách của Chính phủ và thẩm định chính
sách của Quốc hội. Cách làm này không tạo
được cho Chính phủ cơ hội giải trình và bảo vệ
chính sách lập pháp trước Quốc hội.
Theo quy định hiện hành, Chính phủ chỉ
được giải trình một lần duy nhất khi trình
dự luật ra trước Quốc hội. Sau đó, việc hoàn
thiện dự luật được giao lại cho Ủy ban thường
vụ Quốc hội (UBTVQH). Sở dĩ như vậy là vì
hiện nay, vẫn phổ biến quan điểm cho rằng,
lập pháp là quyền của Quốc hội, nên việc sửa
đổi, hoàn thiện văn bản, điều chỉnh chính sách
như thế nào là quyền của Quốc hội. Thực ra
quan niệm này chỉ phản ánh một thứ lôgíc
hình thức về quyền lập pháp. Nó hoàn toàn
không phản ánh đúng động lực thật của quy
trình lập pháp9. Đây là một trong những biểu
hiện sự không phân biệt rõ ràng giữa quyền
hành pháp và quyền lập pháp theo cách hiểu
của hiện đại. Ở đây cần phải nhận thấy, nếu
như giao trách nhiệm hoàn thiện dự luật cho
UBTVQH thì UBTVQH phải đứng ra giải
trình với Quốc hội. Cơ quan trực thuộc lập
pháp giải trình trước lập pháp. Các nước phát
triển quan niệm rất khác, giải trình chính sách
với lập pháp phải thuộc về hành pháp (Chính
phủ), việc thẩm định chính sách mới thuộc
về lập pháp. Sự đổi vai như vậy cũng không
đáng quan ngại, nếu như các chính sách mới
hoặc những sửa đổi, bổ sung không làm thay
đổi bản chất chính sách của dự luật. Nếu điều
ngược lại xảy ra, tức là UBTVQH, trong quá
trình thảo luận lại sửa lại hoặc đưa ra các chính
sách hoàn toàn khác với đề xuất của Chính
phủ, thì việc triển khai thực hiện dự luật trong
cuộc sống sẽ hết sức khó khăn. Một khi các
chính sách mới chưa được nghiên cứu, chưa
phân tích và chưa được đánh giá tác động, rất
khó được thực thi. Trong khi đó, chính sách
mà Chính phủ đề ra để xử lý vấn đề đặt ra thì
lại bị bỏ ngỏ. Đây cũng là một trong những
nguyên nhân sâu xa làm cho việc ban hành
nghị định để triển khai thi hành luật, pháp
lệnh bị chậm trễ, kéo dài10.
Ngoài ra, một vấn đề nữa đặt ra trong hoạt
động lập pháp của Quốc hội hiện nay đó là sự
phân định không rõ ràng giữa vấn đề chính
sách và vấn đề kỹ thuật. Ở nhiều nước trên thế
giới, các đại biểu thường chỉ quan tâm thảo
luận các vấn đề chính sách mà không đi sâu
vào các vấn đề kỹ thuật. Các phiên họp toàn
thể có mục tiêu tranh luận về chính sách, mà
không phải về kỹ thuật, câu chữ, dấu chấm,
dấu phẩy. Việc sử dụng phiên họp toàn thể để
thảo luận và quyết định cả những vấn đề kỹ
thuật như ở ta là rất rủi ro, và mất rất nhiều
thời gian. Các vấn đề kỹ thuật là công việc
của các chuyên gia, hơn là của các vị đại biểu.
Lý do là vì không thể thảo luận và quyết định
theo đa số các vấn đề kỹ thuật được
9 Xem, Nguyễn Sĩ Dũng, Sđd.
10 Xem, Nguyễn Sĩ Dũng, Sđd.
Số 11(435) - T6/2021
7
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
CÔNG ƯỚC LA HAY NĂM 1996 - SỰ CẦN THIẾT ĐỐI VỚI
VIỆC NGHIÊN CỨU KHẢ NĂNG GIA NHẬP CỦA VIỆT NAM
Lê Xuân Tùng*
*ThS. Viện khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp
Thông tin bài viết:
Tóm tắt:
Từ khóa: Công ước La Hay năm
1996, tư pháp quốc tế, trẻ em.
Trong khuôn khổ Hội nghị La Hay, các vấn đề liên quan đến trẻ em có
yếu tố nước ngoài đặc biệt được các quốc gia thành viên dành sự quan
tâm rất lớn. Các khía cạnh về bảo vệ trẻ em được đề cập đến trong Hội
nghị La Hay cho đến thời điểm hiện tại bao gồm: nghĩa vụ cấp dưỡng,
nuôi con nuôi quốc tế, hành vi bắt cóc trẻ em và đặc biệt là bảo vệ trẻ em.
Trong đó, Công ước La Hay năm 1996 về quyền tài phán, luật áp dụng,
công nhận, thi hành và hợp tác liên quan đến trách nhiệm của cha mẹ và
các biện pháp bảo vệ trẻ em (Công ước La Hay năm 1996) được đánh
giá là Công ước tiên tiến khi mục tiêu của Công ước nhằm bảo vệ trẻ em
trong các tình huống có tính chất quốc tế và tránh các xung đột pháp luật
liên quan có thể xảy ra đối với các biện pháp bảo vệ trẻ em. Do đó, việc
nghiên cứu Công ước La Hay năm 1996 để tiến đến khả năng gia nhập là
cần thiết cho Việt Nam trong thời điểm hiện tại.
Lịch sử bài viết:
Nhận bài
Biên tập
Duyệt bài
: 30/3/2021
: 18/4/2021
: 21/4/2021
Article Infomation:
Abstract:
Keywords: Hague Conference of
1996; private international law;
children.
Within the framework of Hague Conference, issues related to children
with foreign elements are especially concerned by contracting members.
Aspects of child protection covered in the Hague Conference up to present
include: support obligations, international adoption, child abduction and
especially children protection. Among them, the Hague Convention of
1996 is considered as an advanced Convention when its aim is to protect
children in international situations and avoid possible conflicts of law
related to child protection measures. Therefore, it is extremely necessary
to review the Convention towards the possibility of accession of Viet
Nam at present.
Article History:
Received
Edited
: 30 Mar. 2021
: 18 Apr. 2021
: 21 Apr. 2021
Approved
Việt Nam cũng như các quốc gia trên
thế giới luôn coi nhiệm vụ bảo vệ, chăm
sóc và giáo dục trẻ em là nội dung trọng
yếu trong chiến lược phát triển đất nước1.
Trẻ em là công dân đặc biệt được gia đình
cũng như xã hội quan tâm, bảo vệ, chăm
1
sóc. Trẻ em còn non nớt về thể chất và tinh
thần nên các em không thể tự mình thực
hiện đầy đủ các quyền mà hầu hết phải dựa
vào người lớn là cha mẹ hoặc người giám
hộ. Khi thực hiện pháp luật về bảo đảm
các quyền trẻ em, các quốc gia luôn đặt lên
phat-trien-dat-nuoc-623607.ldo, truy cập ngày 12/9/2020.
8
Số 11(435) - T6/2021
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
hàng đầu nguyên tắc bảo vệ những lợi ích
tốt nhất dành cho trẻ em (ensure the best
interests) tương ứng với từng độ tuổi phát
triển về thể chất và tinh thần của trẻ. Trong
bối cảnh hội nhập quốc tế gia tăng, các vấn
đề về bảo vệ trẻ em, đặc biệt là trẻ em có
yếu tố nước ngoài cần sự chung tay hợp tác
của các quốc gia trên thế giới thông qua
các điều ước song phương hay đa phương2.
biệt là bảo vệ trẻ em. Trong đó, Công ước
La Hay năm 1996 được đánh giá5 là công
ước tiên tiến khi mục tiêu của Công ước
nhằm bảo vệ trẻ em trong các tình huống có
tính chất quốc tế và tránh các xung đột pháp
luật liên quan có thể xảy ra đối với các biện
pháp bảo vệ trẻ em.
1. Công ước La Hay năm 1996
1.1. Tổng quan về Công ước La Hay
năm 1996
Năm 1990, Việt Nam là quốc gia đầu tiên
ở khu vực châu Á, là nước thứ hai trên thế
giới đã phê chuẩn Công ước của Liên hợp
quốc về quyền trẻ em năm 19893. Đặc biệt,
kể từ ngày 10/4/2013, Việt Nam đã trở thành
thành viên chính thức của Hội nghị La Hay
về tư pháp quốc tế. Với tư cách thành viên,
Việt Nam sẽ được tham gia quyết định chính
sách, xây dựng các công ước hợp tác về các
vấn đề tư pháp quốc tế và phương hướng
tương lai của Hội nghị La Hay. Trong khuôn
khổ Hội nghị La Hay, các vấn đề liên quan
đến trẻ em có yếu tố nước ngoài đặc biệt
được các quốc gia thành viên danh sự quan
tâm rất lớn4. Các khía cạnh về bảo vệ trẻ
em được đề cập đến trong Hội nghị La Hay
bao gồm: Các nghĩa vụ cấp dưỡng, nuôi con
nuôi quốc tế, hành vi bắt cóc trẻ em và đặc
2
Vào thập niên 80 của thế kỷ 20, khi mà
các vấn đề liên quan đến trẻ em có yếu tố
nước ngoài đặc biệt bùng nổ, bộ ba Công
ước về trẻ em của Hội nghị La Hay đã
được phát triển trong khoảng thời gian
16 năm, từ năm 1980 đến năm 1996 với
một mục đích cơ bản là cung cấp một cơ
chế thiết thực cho phép các quốc gia thành
viên chung tay trong việc hợp tác bảo vệ
trẻ em6. Đầu tiên là Công ước năm 1980
về các khía cạnh dân sự của hành vi bắt
cóc trẻ em với mong muốn bảo vệ trẻ em
trên phạm vi quốc tế khỏi các ảnh hưởng
xấu do bị mang đi hoặc bị giữ lại trái phép.
Sau đó, vào năm 1993, Công ước về bảo vệ
trẻ em và hợp tác trong lĩnh vực nuôi con
nuôi có yếu tố nước ngoài được thiết lập
Xem http://trogiupphaply.gov.vn/nghien-cuu-trao-doi/phap-luat-va-nguyen-tac-quoc-te-ve-quyen-tre-em,
truy cập ngày 15/10/2020.
3 Unicef Việt Nam, Kỷ niệm 30 năm Công ước Liên hợp quốc về quyền trẻ em, xem https://www.unicef.org/
vietnam/vi/nh%E1%BB%AFng-c%C3%A2u-chuy%E1%BB%87n/k%E1%BB%B7-ni%E1%BB%87m-30-
n%C4%83m-c%C3%B4ng-%C6%B0%E1%BB%9Bc-li%C3%AAn-h%E1%BB%A3p-qu%E1%BB%91c-
v%E1%BB%81-quy%E1%BB%81n-tr%E1%BA%BB-em.
4 Elisabeth J. Ryan, For the Best Interests of the Children: Why the Hague Convention of Intercountry Adoption
Needs to Go Farther, as Evidenced by Implementation in Romania and the United States, Boston College
International and Comparative Law Review.
5
Henry Setright QC & Marcus Scott-Manderson QC, 4 PAPER BUILDINGS, 1996 Hague Convention
Seminar, https://www.4pb.com/wp-content/uploads/2012/06/Hague_Seminar_Final_Draft.pdf, truy cập ngày
31/10 /2020.
6 Xem tại:https://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed105739, truy cập ngày 12/8/2020.
Số 11(435) - T6/2021
9
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
để điều chỉnh việc nuôi con nuôi quốc tế
trong việc bảo vệ quyền và lợi ích của trẻ
em ở cả nước nhận và nước gốc. Công ước
năm 1996 về quyền tài phán, luật áp dụng,
công nhận, thực thi và hợp tác liên quan
đến trách nhiệm của cha mẹ và các biện
pháp bảo vệ trẻ em có phạm vi rộng hơn
so với hai công ước trước đó khi bao trùm
được một lượng lớn các phương pháp dân
sự trong công tác bảo vệ trẻ em.
tránh khả năng xảy ra các quyết định gây
nên xung đột. Công ước xác định trách
nhiệm của cơ quan nơi trẻ em thường trú
(habitual residence), trách nhiệm của quốc
gia nơi trẻ em đang tạm trú phải có những
biện pháp cần thiết bảo vệ trẻ em.
Điều 3 Công ước La Hay năm 1996
tuy không nêu rõ định nghĩa về các biện
pháp bảo vệ nhưng quy định các vấn đề cụ
thể mà biện pháp bảo vệ có thể được áp
dụng nằm trong phạm vi Công ước. Quan
trọng hơn, những điều khoản về hợp tác
của Công ước tạo ra một khung pháp lý cơ
bản cho việc trao đổi thông tin và phối hợp
giữa các cơ quan hành chính nhà nước tại
các quốc gia khác nhau.
Tính đến tháng 9/2019, đã có tổng cộng
123 quốc gia trở thành thành viên của
Công ước La Hay năm 19937. Đáng chú
ý, 52 quốc gia thành viên phần lớn đến
từ các nước châu Âu và châu Mỹ; châu
Phi có một quốc gia là Ma-rốc còn châu Á
chưa có bất kỳ thành viên nào. Mỹ đã ký
Công ước La Hay từ năm 2010 nhưng quá
trình phê chuẩn Công ước vẫn còn đang
bị bỏ ngỏ8. Đây cũng là một điểm đáng
chú ý khi xem xét khả năng gia nhập của
Việt Nam từ kinh nghiệm của các quốc gia
trong và ngoài khu vực.
Công ước La Hay năm 1996 không
ràng buộc các quốc gia thành viên phải
sửa đổi luật pháp quốc nội trong cho phù
hợp với Công ước, nhưng trên thực tế,
các quốc gia thành viên đều có những bổ
sung, hoàn thiện pháp luật trong nước để
tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện
Công ước.
Công ước La Hay năm 1996 gồm 63
điều, được chia làm 7 chương9 bao gồm: (i)
Phạm vi công ước, (ii) Quyền tài phán, (iii)
Luật áp dụng, (iv) Công nhận và thi hành,
(v) Hợp tác, (vi) Những quy định chung,
(vii) Điều khoản cuối cùng.
Công ước La Hay năm 1996 đã xây
dựng một thiết chế để giải quyết các vấn
đề về quyền nuôi dưỡng có thể phát sinh
khi cha mẹ ly thân và sống ở các quốc gia
khác nhau, tránh việc cơ quan tài phán ở
nhiều quốc gia có thẩm quyền để quyết
định vụ việc.
Các quy định được nêu trong Công ước
La Hay năm 1996 có tính thống nhất cao,
7
14/10/2020.
8 Xem tại: Linda Silberman. “The 1996 Hague Convention on the Protection of Children: Should the United
States Join?” Family Law Quarterly 34, no. 2 (2000): 239-70, truy cập lần cuối ngày 24/5/2021, http://www.
lần cuối ngày 24/5/2021.
9 Xem https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=70, truy cập lần cuối vào 15/9/2020.
10
Số 11(435) - T6/2021
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Những điều khoản của Chương công
nhận và thực thi của Công ước được thiết
kế nhằm mục đích tránh việc tranh chấp
hay khởi kiện lại việc cấp dưỡng và liên
lạc, đồng thời đảm bảo rằng, các quyết
định tại nơi trẻ có thường trú được hưởng
ưu tiên.
bổ sung, củng cố bằng cách nhấn mạnh
và làm rõ vai trò của các cơ quan tại nơi
mà trẻ thường trú với việc quyết định bất
kỳ biện pháp nào cần thiết để bảo vệ trẻ
em lâu dài11. Các thủ tục về hợp tác trong
Công ước La Hay năm 1996 đóng vai trò
quan trọng trong các trường hợp trẻ chưa
thành niên không có người đi kèm đi qua
biên giới của các quốc gia khác. Dù cho trẻ
thành niên không có người đi kèm là người
tị nạn, xin tị nạn hay người bỏ trốn ở tuổi
thành niên, Công ước hỗ trợ bằng cách hợp
tác trong việc xác định vị trí của đứa trẻ,
bằng cách xác định quốc gia nào có thẩm
quyền để thưc hiện bất kỳ biện pháp bảo vệ
cần thiết. Công ước La Hay năm 1996 dựa
trên quan điểm cho rằng các điều khoản về
bảo về trẻ em nên tạo thành một thể thống
nhất. Điều này cũng giải thích lý do phạm
vi Công ước khá rộng khi Công ước khắc
phục sự không chắc chắn (uncertainty)
phát sinh nếu các quy tắc riêng áp dụng
cho các loại biện pháp bảo vệ khác nhau.
Đồng thời, Công ước La Hay năm 1996
tính đến sự đa dạng của các thể chế pháp lý
và hệ thống bảo vệ trẻ em tồn tại trên khắp
thế giới.
Những điều khoản của Chương hợp tác
khuyến khích việc trao đổi thông tin một
cách cần thiết và có thể trở thành một kênh
hữu hiệu cho việc tìm kiếm các giải pháp,
chẳng hạn như hòa giải…
2. Mối quan hệ của Công ước La Hay năm
1996 với các điều ước quốc tế liên quan
Công ước La Hay năm 1996 được nhận
xét là có nhiều điểm tương đồng với Quy
chế Brussell II (Quy chế). Cả hai công cụ
đều chứa các quy tắc về quyền tài phán,
công nhận và thực thi các quyết định về
trách nhiệm của cha mẹ. Nếu một vụ việc
xảy ra thì Quy chế sẽ chiếm ưu thế hơn
Công ước trong quan hệ giữa các quốc gia
thành viên về các vấn đề thuộc phạm vi
điều chỉnh của Quy chế. Do đó, Quy chế
chiếm ưu thế trong các vấn đề về thẩm
quyền, công nhận và thực thi. Mặt khác,
Công ước La Hay năm 1996 được áp dụng
trong quan hệ giữa các quốc gia thành viên
về các vấn đề luật áp dụng, vì vấn đề này
không được quy định trong Quy chế10.
3. Một số thuật ngữ đáng chú ý trong
Công ước La Hay năm 1996
- Habitual Residence (Nơi thường trú)
Công ước La Hay năm 1996 không đưa
ra định nghĩa cụ thể về nơi thường trú.
Bản chất của các quy định và sự sắp xếp
So với Công ước La Hay năm 1980
về các khía cạnh dân sự của hành vi bắt
cóc trẻ em, Công ước La Hay năm 1996
10 Practice Guide for the application of the new Brussels II Regulation, xem file:///C:/Users/MyPC/Downloads/
guide_new_brussels_ii_EU_en.pdf, truy cập ngày 15/9/2020.
11
Seventh Meeting of the Special Commission on the Practical Operation of the 1980 Child Abduction
details4/?pid=6545&dtid=57, truy cập ngày 10/11/2020.
Số 11(435) - T6/2021
11
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
được mô tả trong Công ước phụ thuộc vào
nơi một đứa trẻ “thường trú”. Nguyên tắc
chung là quốc gia mà đứa trẻ thường trú
là quốc gia có quyền tài phán đối với đứa
trẻ và có quyền thực hiện và quyết định
các thủ tục tố tụng để bảo vệ quyền lợi của
đứa trẻ đó. Thiết lập nơi ở theo thói quen
của trẻ thường là một giai đoạn quan trọng
trong việc đánh giá tình hình của trẻ.
hoặc bất kỳ mối quan hệ tương tự nào về
thẩm quyền xác định quyền; quyền hạn và
trách nhiệm của cha mẹ, người giám hộ
hoặc người đại diện hợp pháp khác liên
quan đến đứa trẻ. Khi trách nhiệm của cha
mẹ đã được thiết lập ở một quốc gia, người
nắm giữ nó sẽ tiếp tục giữ trách nhiệm của
cha mẹ sau khi chuyển sang một quốc gia
khác. Bất kỳ sự bổ sung trách nhiệm của
cha mẹ chỉ có thể được thực hiện theo luật
của quốc gia mà đứa trẻ thường trú tại thời
điểm đó. Quyền giám hộ là một dạng trách
nhiệm đặc biệt của cha mẹ, thay thế trách
nhiệm của cha mẹ hoặc những người khác
có trách nhiệm.
Nơi thường trú của một đứa trẻ không
đương nhiên là của người chăm sóc chính
của chúng, cũng không liên quan đến quốc
tịch của đứa trẻ. Nếu một đứa trẻ bị chuyển
từ quốc gia này sang quốc gia khác mà
không có sự đồng ý của người hoặc cơ
quan có quyền nuôi dưỡng, thì nơi thường
trú của trẻ sẽ không thay đổi. Tuy nhiên,
nếu một đứa trẻ đã sống ở một quốc gia
trong một năm và định cư ở đó, nơi thường
trú của trẻ sẽ là quốc gia đó với điều kiện
không có cá nhân hoặc cơ quan nào đưa
ra yêu cầu hợp lệ để trả lại đứa trẻ. Nếu
một đứa trẻ bị chuyển từ quốc gia này sang
quốc gia khác mà không có sự đồng ý của
người hoặc cơ quan có quyền nuôi dưỡng,
thì nơi thường trú của trẻ sẽ không thay đổi.
Sổ tay của Hội nghị La Hay về Hướng
dẫn thực thi Công ước xác định khái niệm
“trách nhiệm của cha mẹ” có thể được hiểu
tùy theo pháp luật của mỗi quốc gia thành
viên. Pháp luật Việt Nam quy định khá đầy
đủ về quyền và nghĩa vụ của cha mẹ và
người giám hộ, người đại diện theo pháp
luật đối với nhân thân cũng như tài sản của
trẻ em.
- Urgent cases (Trường hợp khẩn cấp)
Công ước La Hay năm 1996 không đưa
ra định nghĩa thế nào là “trường hợp khẩn
cấp”. Do đó, vấn đề được đặt ra đối với các
cơ quan tư pháp/hành chính tại nước ký kết
chính là việc xác định xem một tình huống
cụ thể có phải là “khẩn cấp” hay không.
Trong trường hợp một đứa trẻ là người
tị nạn hoặc rời khỏi đất nước của mình, thì
quốc gia mà đứa trẻ đó hiện diện thực tế sẽ
có quyền tài phán. Nếu không rõ trẻ thường
trú ở đâu, thì cần tư vấn pháp lý.
- Parental Responsibility (Trách nhiệm
của cha mẹ)
Căn cứ vào Báo cáo Giải thích Công
ước La Hay năm 1996, tình huống khẩn
cấp có thể được xác định trong trường
hợp biện pháp bảo vệ được áp dụng theo
quy định từ Điều 5 đến Điều 1012 khi trẻ
Trách nhiệm của cha mẹ được quy định
tại khoản 2 Điều 1 Công ước La Hay năm
1996, bao gồm: Thẩm quyền của cha mẹ
12 Quy định về những cơ sở chung
12
Số 11(435) - T6/2021
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
có thể phải chịu những tổn hại không
thể khắc phục được hoặc trong trường
hợp lợi ích của trẻ có thể bị xâm phạm13.
Chính vì vậy, cơ quan có thẩm quyền tại
các quốc gia thành viên cần tiến hành
xem xét liệu đứa trẻ có khả năng phải
chịu những tổn hại không thể khắc phục
được hay không hoặc các lợi ích của
chúng bị tổn hại nếu một biện pháp bảo
vệ không được thực hiện14.
mẹ (Điều 96), khai sinh cho trẻ em (Điều
97), bảo đảm chăm sóc, nuôi dưỡng trẻ
em (Điều 98), giáo dục trẻ em, bảo đảm
quyền học tập, phát triển năng khiếu, vui
chơi, giải trí, hoạt động văn hóa, thể thao,
du lịch của trẻ em (Điều 99); bảo vệ tính
mạng, thân thể, nhân phẩm, danh dự của
trẻ em (Điều 100); bảo đảm quyền dân sự
(Điều 101).
Tuy nhiên, các biện pháp bảo vệ được
đề cập trong pháp luật hiện hành mới chỉ
giới hạn phạm vi trong nước mà chưa tính
đến các vụ việc có yếu tố nước ngoài với
tính chất phức tạp. Có thể kể đến những vụ
ly hôn có yếu tố nước ngoài, việc cha/mẹ
đưa con đến một quốc gia khác mà không
có sự xin phép của người còn lại hay trẻ
em là đối tượng của những vụ buôn bán
người qua biên giới... Việc xác định nơi
thường trú của trẻ em trong nhiều trường
hợp cũng gặp nhiều khó khăn khi có những
mâu thuẫn, xung đột trong pháp luật quốc
gia. Chính vì vậy, khi tính đến khả năng gia
nhập Công ước La Hay năm 1996, các luật
liên quan đến việc bảo vệ lợi ích tốt nhất
cho trẻ cũng như trách nhiệm của cha mẹ
bao gồm: Luật Tương trợ tư pháp, Luật Trợ
giúp pháp lý, Luật Cư trú… cũng cần được
xem xét sửa đổi, bổ sung…
4. Sự cần thiết Việt Nam gia nhập Công
ước La Hay năm 1996
Trong suốt 30 năm kể từ khi gia nhập
Công ước của Liên hợp quốc về quyền trẻ
em, Việt Nam đã nỗ lực trong công tác
xây dựng pháp luật hài hòa với các quy
định của Công ước. Luật Trẻ em năm 2016
(Luật Trẻ em), về cơ bản phù hợp với mục
tiêu của Công ước cũng như các Điều ước
quốc tế liên quan mà Việt Nam là thành
viên. Luật Trẻ em dành một chương riêng
(chương VI từ Điều 79 đến Điều 102) xác
định cụ thể trách nhiệm của các cơ quan
nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ
chức kinh tế, cơ sở giáo dục và trên hết là
trách nhiệm của gia đình, mà đặc biệt là
cha mẹ. Gia đình có vai trò, trách nhiệm
quan trọng trong việc thực hiện quyền trẻ
em (nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục, phát
triển, hình thành nhân cách của trẻ em).
Vì vậy, Luật Trẻ em quy định cụ thể trách
nhiệm bảo đảm cho trẻ em sống với cha,
Việt Nam đã là thành viên của Công ước
năm 1993 và trong thời gian sắp tới sẽ hoàn
tất thủ tục gia nhập Công ước năm 1980.
13 Báo cáo giải thích Công ước, tr.68.
14 Giai đoạn này diễn ra trước khi các cơ quan có thẩm quyền theo Điều 5 đến Điều 10 Công ước La Hay năm
1996 có thể thực hiện các biện pháp bảo vệ cần thiết. Sổ tay Công ước đưa ra các ví dụ sau: i) Trẻ đang ở bên
ngoài quốc gia nơi thường trú của mình và cần phải điều trị y tế khẩn cấp; (ii) Tài sản thuộc về trẻ em cần được
bán; hoặc (iii) Đã xảy ra việc đưa đi hoặc giữ trẻ một cách bất hợp pháp và, trong bối cảnh tố tụng được tiến
hành theo Công ước La Hay năm 1980 về bắt cóc trẻ em, các biện pháp cần được thực hiện khẩn cấp để đảm
bảo đưa trẻ trở lại quốc gia thành viên một cách an toàn.
Số 11(435) - T6/2021
13
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Nhìn một cách tổng quan, việc gia nhập
Công ước La Hay sẽ đem lại nhiều lợi ích
cho Việt Nam, không chỉ tăng cường hợp
tác quốc tế trong việc bảo vệ trẻ em mà còn
có khả năng giải được bài toán lớn trong tư
pháp quốc tế, đó là xác định được những
xung đột của pháp luật bao gồm: quyền tài
phán, luật áp dụng, công nhận và thực thi.
Việc tiếp cận những vấn đề này từ góc độ
dân sự cũng còn khá mới mẻ tại Việt Nam
đồng nghĩa với việc sẽ có những khác biệt
hay khoảng trống so với các quy định của
Công ước.
nghị La Hay về tư pháp quốc tế của Việt
Nam15. Mục 4 của phần nhiệm vụ và giải
pháp của bản Kế hoạch với tên gọi là
“Đẩy mạnh nghiên cứu, từng bước tham
gia các Công ước của Hội nghị La Hay”
đã ghi rõ:
“Nhiệm vụ này nhằm xây dựng một lộ
trình nghiên cứu gia nhập các Công ước
quan trọng của Hội nghị cần thiết đối với
Việt Nam theo thứ tự ưu tiên phù hợp nhất
với nhu cầu, điều kiện của Việt Nam.
Để thực hiện nhiệm vụ này cần tiến hành
rà soát và nghiên cứu sơ bộ toàn bộ các
Công ước của Hội nghị La Hay để xác định
những Công ước mà Việt Nam cần ưu tiên
nghiên cứu gia nhập, lộ trình và cơ quan
chủ trì việc nghiên cứu, gia nhập cũng như
thực thi sau này.”
Một vấn đề khác được đặt ra liên quan
đến bảo vệ trẻ em và trách nhiệm của cha
mẹ, đó là khi tính đến khả năng gia nhập
sẽ có những xung đột trong pháp luật nội
dung và pháp luật hình thức của Việt Nam
và một số quốc gia thành viên Công ước
La Hay năm 1996. Bởi lẽ, khi một thuật
ngữ được dùng ở hai hệ thống pháp luật
khác nhau thì cũng có thể được hiểu theo
hai nghĩa khác nhau. Ví dụ, Công ước
La Hay năm 1996 không định nghĩa về
habitual residence (nơi thường trú) mà
việc quy định này sẽ được dành cho các
quốc gia thành viên. Điều này có thể dẫn
tới những cách hiểu không thống nhất giữa
các quốc gia áp dụng luật quốc tịch (lex
nationalis) và quốc gia áp dụng luật cư trú
(lex domicili).
Trong bối cảnh Việt Nam càng tích cực
trong công cuộc hội nhập quốc tế, các mối
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài càng
phát triển với tần suất ngày càng gia tăng
về số lượng cũng như sự phức tạp thì việc
bảo vệ trẻ em cũng như đảm bảo lợi ích
tốt nhất cho trẻ em cần sự phối hợp chặt
chẽ, tăng cường hợp tác trong lĩnh vực tư
pháp quốc tế. Nhiều vấn đề quốc tế cần giải
quyết ở vấn đề đa phương với nỗ lực cao từ
các quốc gia và Công ước chính là văn bản
pháp lý quốc tế quan trọng cụ thể hóa mối
quan tâm này. Việc tham gia thiết chế đa
phương trong tư pháp quốc tế là một biện
pháp có tính chất lâu dài, bền vững, hữu
hiệu trong việc xử lý các vấn đề pháp lý có
Sau khi Việt Nam trở thành thành viên
của Hội nghị La Hay, ngày 16/8/2013,
Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết
định số 1440/QĐ-TTg về Kế hoạch thực
hiện quyền và nghĩa vụ thành viên Hội
15
thể phát sinh
id=2&mode=detail&document_id=169326.
14
Số 11(435) - T6/2021
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
XU HƯỚNG XÓA BỎ HÌNH PHẠT TỬ HÌNH
TRÊN THẾ GIỚI VÀ Ở VIỆT NAM
Vũ Đình Hoàng*
*Khoa Nhà nước và Pháp luật, Học viện Chính trị khu vực I, Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh
Thông tin bài viết:
Tóm tắt:
Do tính chất hà khắc của hình phạt tử hình mà từ đầu thế kỷ XVIII, nhiều
quốc gia trên thế giới đã bắt đầu quá trình xóa bỏ hình phạt này. Việc
loại bỏ hình phạt tử hình ra khỏi đạo luật hình sự của quốc gia được cho
là cần thiết. Trong 30 năm qua, Việt Nam đã tích cực, kiên trì thực hiện
chính sách nhân đạo trong pháp luật hình sự. Theo đó, từ năm 1985 đến
nay, tỷ lệ hình phạt tử hình trong Bộ luật Hình sự giảm tới 59%. Đến năm
2015, số tội phạm phải chịu hình phạt tử hình chỉ còn 18 tội danh chiếm
5,7% số điều luật trong Bộ luật Hình sự. Điều này thể hiện Việt Nam tích
cực tiếp thu các tư tưởng tiến bộ, nhân văn của nhân loại một cách có
chọn lọc và có lộ trình trong việc xóa bỏ hình phạt tử hình.
Từ khóa: Phi tội phạm hóa, phi
hình sự hóa, xóa bỏ hình phạt tử
hình, quyền con người, nhân đạo.
Lịch sử bài viết:
Nhận bài
Biên tập
Duyệt bài
: 08/3/2021
: 28/3/2021
: 04/4/2021
Article Infomation:
Abstract:
Due tothe harshnature ofthe deathpenalty, from the beginningofthe 18th
century, several countries in the world have applied the abolition of the
death penalty. The removal of the death penalty from the country's penal
code was deemed crucially necessary. Over the past 30 years, Vietnam
has actively and consistently implemented a humanitarian policy in
criminal law. Accordingly, since1985 the death penalty rate in the Penal
Code of Vietnam has decreased by 59%. By 2015, the criminals subject
to the death penalty were recognized in 18 articles, accounting for 5.7%
of the Penal Code articles. This shows that Vietnam is actively absorbing
the progressive and humanistic ideas of humanity selectively and has a
roadmap in the abolition of the death penalty.
Keywords: Decriminalization;
depenalization; abolition of the
death penalty; human rights;
clemency.
Article History:
Received
Edited
: 08 Mar. 2021
: 28 Mar. 2021
: 04 Apr. 2021
Approved
1. Một số vấn đề lý luận về hình phạt
tử hình
loại bỏ hoàn toàn người này khỏi xã hội.
Hình phạt tử hình là sự phản kháng mang
tính khách quan của xã hội đối với những
hành vi xâm phạm đến những quan hệ xã
hội quan trọng nhất.
Tử hình là hình phạt nghiêm khắc nhất
trong hệ thống hình phạt chính của Việt
Nam, tước bỏ quyền sống của người phạm
tội. Vì tính chất nghiêm khắc của hình phạt
này nên tử hình chỉ áp dụng thông qua quyết
định của Tòa án với các tội phạm đặc biệt
nghiêm trọng, người phạm tội không còn
khả năng được giáo dục, cải tạo nữa, phải
Lịch sử phát triển pháp luật hình sự
trên thế giới cho thấy, tử hình là một trong
những hình phạt xuất hiện từ rất sớm. Sự
ra đời của hình phạt tử hình là quy luật tất
yếu phản ánh quy luật đấu tranh sinh tồn1
1 Mayr, Ernst, The Growth of Biological Thought: Diversity, Evolution, and Inheritance, Harvard University
Press, 1982, p.485.
Số 11(435) - T6/2021
15
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
sơ khai, khắc nghiệt của tự nhiên. Bộ luật
Hamurabi ra đời từ thế kỷ XVIII trước công
nguyên (TCN) là văn kiện pháp lý đầu tiên
chính thức ghi nhận về hình phạt này với
25 tội phạm cụ thể. Sau Bộ luật này, các
luật thành văn khác cũng sớm ghi nhận tử
hình là một hình phạt được áp dụng với mọi
loại phạm tội như luật của người Hittite vào
thế kỷ XIV TCN, Bộ luật Draconian của
Athens vào thế kỷ XVII TCN2.
để từ phía người bị kết án. Hình phạt này
không có mục đích cải tạo, giáo dục người
bị kết án, như vậy nó tước bỏ cơ hội tái hòa
nhập và phục thiện của họ.
Thứ ba, hình phạt tử hình đồng thời có
khả năng đạt được nhiều hiệu quả cao trong
phòng ngừa chung.
Thứ tư, hình phạt tử hình có tính chất
không thay đổi, nó tước đi khả năng khắc
phục sai lầm trong hoạt động tư pháp.
Hình phạt tử hình mang đầy đủ những
đặc điểm hình phạt của luật hình sự. Trước
hết, nó là biện pháp cưỡng chế nghiêm khắc
nhất của Nhà nước áp dụng đối với người
phạm tội; do tòa án quyết định thông qua
một bản án có hiệu lực pháp luật; mục đích
của hình phạt nhằm trừng trị vào giáo dục
người phạm tội, giáo dục người khác tôn
trọng pháp luật, đấu tranh phòng, chống tội
phạm. Tuy nhiên, với tư cách là một hình
phạt đặc biệt, hình phạt tử hình có những
đặc điểm riêng sau đây3:
2. Xu hướng loại bỏ hình phạt tử hình
trên thế giới
Do tính chất hà khắc của tử hình mà từ
đầu thế kỷ XVIII, các quốc gia trên thế giới
đã bắt đầu quá trình xóa bỏ hình phạt này.
Việc loại bỏ hình phạt tử hình ra khỏi đạo
luật hình sự của quốc gia được cho là cần
thiết dựa trên những luận điểm chính sau4:
(1) Hình phạt tử hình không hẳn là một biện
pháp răn đe hiệu quả5; (2) Hình phạt tử hình
đã thi hành sẽ không thể khắc phục được
hậu quả trong trường hợp oan sai6; (3) Việc
áp dụng hình phạt tù chung thân đối với
những người phạm tội mà bị coi là mối đe
dọa cho xã hội sẽ có tác dụng ngăn ngừa
những người này tái phạm giống như hình
phạt tử hình7; (4) Thực tế việc áp dụng hình
phạt tử hình để trừng trị kẻ phạm tội nhằm
bù đắp cho những mất mát đối với nạn nhân
Thứ nhất, tử hình là một loại hình phạt
nghiêm khắc nhất trong hệ thống hình phạt,
nó tước đi quyền sống của người bị kết án,
vì thế nó chỉ được quy định áp dụng đối với
người phạm tội đặc biệt nghiêm trọng.
Thứ hai, hình phạt tử hình có mục đích
phòng ngừa tái phạm tội mới một cách triệt
2
Death Penalty Information Center, History of the death penalty, early history of the death penalty, https://
deathpenaltyinfo.org/facts-and-research/history-of-the-death-penalty/early-history-of-the-death-penalty, truy
cập ngày 21/12/2020.
3 Trung tâm nghiên cứu quyền con người - quyền công dân, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Những điều
cần biết về hình phạt tử hình (Sách tham khảo), Nxb. Lao động - Xã hội, 2010, tr.26-28.
4 MOJ, UNDP và EU, Báo cáo nghiên cứu khả năng của Việt Nam gia nhập nghị định thư tùy chọn thứ hai về
bãi bỏ hình phạt tử hình theo Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (ICCPR), EUJULE, 2019, tr.1.
5 Jeffrey Fagan, Deterence and the death penalty in the International perspective, in UNHRC, Moving away
from the death penalty: Argument, trend and perspectives, United Nation, 2015, p.98.
6 ThomasSobirkPetersen(Ed),WhyCriminalize?NewPerspectivesonNormativePrinciplesofCriminalization,
Springer, 2020, p.17-110.
7AmnestyInternational,https://www.amnesty.org/en/what-we-do/death-penalty/death-penalty-your-questions-
answered/, truy cập ngày 21/12/2020.
16
Số 11(435) - T6/2021
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
và gia đình của họ là điều không cần thiết8;
(5) Quan điểm cho rằng, hình phạt tử hình
“đỡ tốn kém” hơn so với hình phạt tù chung
thân là không hoàn toàn chính xác9.
sống đối với mỗi con người. Ở những
nước mà hình phạt tử hình chưa được xóa
bỏ thì chỉ được phép áp dụng án tử hình
đối với những tội ác nghiêm trọng nhất,
căn cứ vào luật pháp hiện hành tại thời
điểm tội phạm được thực hiện và không
được trái với những quy định của Nghị
định thư năm 1989 và Công ước về ngăn
ngừa và trừng trị tội diệt chủng. Hình phạt
tử hình chỉ được thi hành trên cơ sở bản
án đã có hiệu lực pháp luật, do một toà
án có thẩm quyền phán quyết. Dù không
buộc các quốc gia phải xóa bỏ ngay hình
phạt tử hình song LHQ nhấn mạnh, không
một quy định nào của Điều 6 Công ước
quốc tế về các quyền dân sự và chính
trị năm 1966 có thể được viện dẫn để trì
hoãn hoặc ngăn cản việc xóa bỏ hình phạt
tử hình tại bất kỳ quốc gia thành viên nào
của Công ước. Điều 1 Nghị định thư năm
1989 quy định trách nhiệm của các quốc
gia trong việc bãi bỏ hình phạt tử hình.
Theo đó, mỗi quốc gia thành viên Nghị
định thư sẽ tiến hành tất cả những biện
pháp cần thiết để bãi bỏ hình phạt tử hình
trong phạm vi quyền tài phán của mình.
Với những nỗ lực không ngừng nghỉ của
LHQ, theo thống kê của Tổ chức Ân xá
quốc tế, tính đến năm 2019, trên thế giới
đã có 106 quốc gia xóa bỏ hình phạt tử
hình với mọi loại tội phạm13.
Cho tới nay, các tranh luận về sự cần
thiết của hình phạt tử hình vẫn chưa ngã
ngũ10. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy, cùng
với sự phát triển của nhà nước pháp quyền
và sự tiến bộ của xã hội, xu hướng nhân
đạo hóa pháp luật hình sự trên thế giới
đã khuyến khích các quốc gia hạn chế
việc sử dụng hình phạt tử hình, tiến tới
loại bỏ hoàn toàn hình phạt này ra khỏi
luật hình sự11. Qua các năm 2007, 2008,
2010, 2012 và năm 2014, Đại hội đồng
Liên hợp quốc (LHQ) đã tiến hành kêu
gọi các quốc gia trên thế giới đình chỉ tử
hình toàn cầu, hướng đến việc bãi bỏ hoàn
toàn hình phạt này. Tuy nhiên, LHQ cũng
không ràng buộc các quốc gia phải loại bỏ
hoàn toàn hình phạt này12 . Nhằm thúc đẩy
việc loại bỏ hình phạt tử hình ở các quốc
gia, Liên hợp quốc đã ban hành nhiều văn
kiện quan trọng. Trong đó, có thể kể đến
như: Công ước quốc tế về các quyền dân
sự và chính trị năm 1966 và Nghị định thư
tùy chọn thứ hai về bãi bỏ hình phạt tử
hình theo Công ước quốc tế về các quyền
dân sự và chính trị năm 1989 (Nghị định
thư năm 1989). Theo đó, các văn kiện
này khẳng định tầm quan trọng của quyền
8 Corey Daniel, Burton, “Families of murder victims’perceptions of capital punishment: a content analysis of
what family members say following executions”, Electronic Theses and Dissertations, paper 184, 2012, p.31
9
Matthew Rousu, “The Death Penalty vs. Life Incarceration: A Financial Analysis” 7(4) Susquehanna
University Political Review, 2016, p.25.
10 Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái, Vũ Công Giao, Lã Khánh Tùng, Những điều cần biết về hình phạt
tử hình, Nxb. Lao động, 2010, tr. 40.
11 MOJ, UNDP và EU, Báo cáo nghiên cứu khả năng của Việt Nam gia nhập Nghị định thư tùy chọn thứ hai về
bãi bỏ hình phạt tử hình theo Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (ICCPR), EUJULE, 2019, tr.1.
12
Maria Donatelli, 117 countries vote for a global moratorium on executions, http://www.worldcoalition.
org/united-nations-resolution-moratorium-death-penalty-xecutions-general-assembly.html, truy cập ngày
21/12/2020.
13
questions-answered/, truy cập ngày 21/12/2020.
Số 11(435) - T6/2021
17
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
3. Mối quan hệ giữa loại bỏ hình phạt tử
hình với quá trình phi tội phạm hóa và
phi hình sự hóa
Hai là, việc xóa bỏ hình phạt tử hình
có thể tiến hành thông qua hoạt động phi
tội phạm hóa. Phi tội phạm hóa là một
khái niệm chưa được chú ý nghiên cứu
trong giới khoa học pháp lý. Nhiều công
trình cho rằng, phi tội phạm hóa là một
bộ phận nằm trong nội hàm của khái niệm
tội phạm hóa14. Hơn nữa, đối với các quốc
gia có theo truyền thống Civil law, việc
nghiên cứu về tội phạm hóa và phi tội
phạm hóa không phải là một chủ đề dành
được sự quan tâm nghiên cứu15. Điều
này có ảnh hưởng đến việc nghiên cứu
hạn chế hình phạt tử hình thông qua hoạt
động lập pháp. Ở Việt Nam, các nhà khoa
học tiếp cận khái niệm này dưới góc độ
là một hoạt động lập pháp thu hẹp phạm
vi trấn áp của pháp luật hình sự thông
qua việc loại trừ ra khỏi đạo luật hình sự
hiện hành một hành vi nào đó (mà trước
đây đã bị coi là tội phạm) và hủy bỏ trách
nhiệm hình sự đối với cá nhân hoặc pháp
nhân thương mại thực hiện hành vi đó16.
Dựa trên các cơ sở khoa học, nhà lập pháp
sẽ xem xét một hành vi có còn đầy đủ các
dấu hiệu của tội phạm không, nếu nhận
thấy hành vi đó không cần thiết phải coi
là tội phạm nữa thì xóa bỏ trách nhiệm
hình sự với hành vi đó. Điều này đồng
nghĩa với việc các hình phạt được quy
định trước đây áp dụng với loại tội phạm
này bị bãi bỏ. Thông qua đó, hình phạt
tử hình được xóa bỏ với người thực hiện
hành vi được phi tội phạm hóa.
Do việc bãi bỏ hình phạt tử hình không
mang tính chất bắt buộc, chỉ mang tính
khuyến nghị, nên để tiến hành bãi bỏ hình
phạt tử hình, các quốc gia sẽ tiến hành các
hoạt động lập pháp trên cơ sở xem xét các
điều kiện phù hợp với thực tiễn yêu cầu
phòng ngừa, đấu tranh chống tội phạm ở
quốc gia của mình. Trong hoạt động lập
pháp ấy, việc loại bỏ hình phạt tử hình có
mối quan hệ chặt chẽ với quá phi phạm hóa
và phi hóa. Mối quan hệ ấy được thể hiện
qua một số điểm sau.
Một là, việc xóa bỏ hình phạt tử hình
với một tội phạm chỉ có thể được thực hiện
thông qua phi tội phạm hóa và phi hình sự
hóa. Trong pháp luật hình sự Việt Nam,
nguyên tắc bảo đảm pháp chế xã hội chủ
nghĩa (XHCN) là một trong hai nguyên tắc
quan trọng nhất, là kim chỉ nam cho mọi
hoạt động từ xây dựng, giải thích đến áp
dụng các quy định của Bộ luật Hình sự
(BLHS) trong thực tiễn. Theo nguyên tắc
này, BLHS là văn bản duy nhất được quy
định tội phạm và trách nhiệm hình sự với
người hoặc pháp nhân thương mại thực hiện
tội phạm đó. Không một văn bản nào khác
ngoài BLHS được phép bãi bỏ hình phạt tử
hình. Hay nói cách khác, xóa bỏ hình phạt
tử hình thông qua việc tuyên bố một hành vi
không còn là tội phạm nữa hoặc bằng việc
thay thế tử hình bằng một hình phạt khác ít
nghiêm khắc hơn chỉ có thể được thực hiện
trong khuôn khổ của hoạt động lập pháp
hình sự.
Ba là, hình phạt tử hình có thể được
xóa bỏ thông qua quá trình phi hình phạt
hóa hay phi hình sự hóa. Giống như phi
14 Luke Namara (Ed), Theorising Criminalisation: The Value of Modalities approach, Crime Justice Journal,
7(3), 2018, p.92-96.
15 Nina Peršak, Criminalising Harmful Conduct, Springer, 2020, p.23.
16 Lê Văn Cảm, Những vấn đề cơ bản trong khoa học luật hình sự - Phần chung (Giáo trình Sau đại học), Nxb.
Đại học Quốc gia Hà Nội, 2019, tr.41.
18
Số 11(435) - T6/2021
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
tội phạm hóa, phi hình sự hóa là khái niệm
không phổ biến trong các nghiên cứu
quốc tế về luật hình sự. Phi hình sự hóa
được nhìn nhận như một dạng hình thức
thực hiện chính sách17; qua đó, giảm nhẹ
tính chất, mức độ trấn áp của luật hình sự
thông qua việc làm nhẹ hơn trách nhiệm
hình sự với tội phạm. Việc thu hẹp này
có thể được diễn ra ở mức tuyệt đối, loại
bỏ hoàn toàn trách nhiệm hình sự với một
hành vi; do vậy hành vi đó không còn là
tội phạm nữa18 (tức phi tội phạm hóa). Việc
thu hẹp mức độ trấn áp còn được hiểu là sự
thay thế một hình phạt đang được áp dụng
với tội phạm này bằng một hình phạt khác
có tính chất nhẹ hơn19 hoặc bổ sung các
quy phạm mang tính chất miễn, giảm trách
nhiệm hình sự.
(2) Căn cứ về tính phổ biến tương đối
của hành vi: Một tội phạm được phi tội
phạm hóa khi nó không còn tồn tại trên thực
tế nữa. Ngoài ra, việc phi tội phạm hóa và
phi tội phạm hóa một tội phạm có thể xem
xét khi hành vi đó trở nên không phổ biến
trong xã hội nữa.
(3) Căn cứ về khả năng phòng, chống,
ngăn chặn hiệu quả của các biện pháp pháp
lý hành chính, dân sự lên hành vi nguy hiểm
cho xã hội được phi tội phạm hóa: Các tội
phạm được phi tội phạm hóa có thể vẫn là
các hành vi trái pháp luật được quy định
trong các văn bản pháp luật khác. Chính vì
vậy, khi xem xét phi tội phạm hóa của một
hành vi, nhà làm luật cần tính toán đến mức
độ hiệu quả của pháp luật trong việc phòng
ngừa, ngăn chặn hành vi trái pháp luật đó.
Nếu có thể ngăn chặn hiệu quả, nhà làm luật
có thể tiến hành phi tội phạm hóa với tội
phạm đó.
Bốn là, khi xóa bỏ hình phạt tử hình
phải xem xét dựa trên căn cứ khoa học chặt
chẽ áp dụng khi cân nhắc phi tội phạm hóa
hoặc phi hình sự hóa một hành vi. Việc
xem xét bãi bỏ hình phạt này dựa trên các
căn cứ sau:
(4) Khả năng tác động tích cực của các
biện pháp pháp lý hình sự ít nghiêm khắc
hơn hình phạt tử hình lên hành vi nguy hiểm
cho xã hội được phi hình sự hóa: Trong
trường hợp phi hình sự hóa, hình phạt tử
hình được thay thế bằng một hình phạt ít
nghiêm khắc hơn. Điều này làm tính răn đe
của hình phạt cũng giảm xuống tác động
đến mức độ hiệu quả của việc áp dụng hình
phạt. Vì vậy, cần phải xem xét tính hiệu quả
của các hình phạt thay thế hình phạt tử hình
để bảo đảm tội phạm đó phải được kiểm
soát hiệu quả.
(1) Căn cứ về tính nguy hiểm cho xã hội
của hành vi: Tội phạm được phi tội phạm
hóa phải là những hành vi không còn nguy
hiểm cho xã hội nữa; hoặc tính nguy hiểm
cho xã hội của hành vi đó đã giảm đáng kể
khiến việc sử dụng pháp luật hình sự để
xử lý các hành vi này là không cần thiết
nữa. Để được xem xét phi hình sự hóa, tính
nguy hiểm cho xã hội của một tội phạm đã
giảm khiến việc áp dụng một hình phạt ít
nghiêm khắc hơn hình phạt tử hình đã đủ
sức răn đe.
(5) Căn cứ kinh tế - chính trị - văn hóa -
xã hội: Tội phạm là một khái niệm có tính
17 Adda, J., McConnell, B., & Rasul, I. “Crime and the Depenalization of Cannabis Possession: Evidence from
a Policing Experiment”, Journal of Political Economy, 122(5), 2014, Soviet, p.1131.
18 Hồ Trọng Ngũ, Một số vấn đề về hình sự hóa, phi hình sự hóa các hành vi phạm pháp trên lĩnh vực kinh tế
trong chính sách hình sự hiện nay, http://www.hids.hochiminhcity.gov.vn/, truy cập ngày 01/12/2020.
19 Donohue, Ewing, and Peloquin, Rethinking America’s Illegal Drug Policy. In Controlling Crime: Strategies
and Tradeoffs, edited Chicago: Univ. Chicago Press, 2012, p.216.
Số 11(435) - T6/2021
19
Tải về để xem bản đầy đủ
66 trang
16240
Free
Bạn đang xem 20 trang mẫu của tài liệu "Tạp chí Nghiên cứu lập pháp - Số 11 - Năm 2021", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- tap_chi_nghien_cuu_lap_phap_so_11_nam_2021.pdf
