So sánh pháp luật hợp đồng thương mại Việt Nam và Trung Quốc - Hàm ý cho sửa đổi luật thương mại 2005
SO SÁNH PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ TRUNG
QUỐC - HÀM Ý CHO SỬA ĐỔI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005
ThS NCS Võ Phước Long1
Tóm tắt: Trong các quốc gia trên thế giới không nhiều quốc gia có nhiều điểm
tương đồng như Việt Nam và Trung Quốc về nhiều mặt của đời sống xã hội như lịch sử,
văn hóa, kinh tế và chính trị... Với vị trí địa lý thuận lợi và thị trường rộng lớn của hai bên,
Việt Nam có kim ngạch thương mại chiếm tỷ trọng rất cao (số liệu 2020: 133,1 tỷ USD)2
với thị trường Trung Quốc và tương ứng với tỷ trọng xuất nhập khẩu giữa hai quốc gia là
số lượng và chất lượng của hợp đồng thương mại giữa doanh nhân hai nước. Trung quốc
mở cửa thị trường sớm hơn Việt Nam trong thế kỷ 20 cộng với thị trường khổng lồ của
nhiều quốc gia phát triển đã tác động rất lớn vào sự thay đổi tiến bộ của hệ thống pháp luật
Trung Hoa, trong đó có pháp luật hợp đồng thương mại. Do đó, việc so sánh pháp luật về
hợp đồng thương mại giữa Việt Nam và Trung Quốc không chỉ hỗ trợ thúc đẩy hoạt động
thương mại của doanh nhân hai nước mà còn góp phần hoàn thiện pháp luật thương mại
Việt Nam hiện hành.
Từ khóa: hợp đồng, dân sự, thương mại, Trung Quốc, civil code.
Abstract Not many countries in the world have many similarities like Vietnam and
China in many aspects of social life such as history, culture, economy and politics... With
geographical location With favorable conditions and large markets for both sides, Vietnam
has a very high proportion of trade turnover (2020: 133.1 billion USD) with the Chinese
market and corresponds to the proportion of import and export between the two countries.
country is the quantity and quality of commercial contracts between businessmen of the
two countries. China opened its market earlier than Vietnam in the 20th century, plus the
huge market of many developed countries has had a great impact on the progressive
change of the Chinese legal system, including the law. commercial contract. Therefore, the
comparison of laws on commercial contracts between Vietnam and China not only
1 Khoa Luật, Trường Kinh tế, Luật và Quản lý nhà nước, Trường Đại học Kinh tế TP.HCM (UEH).
2 Bộ công thương, Báo cáo xuất nhập khẩu Việt Nam 2020, Nhà xuất bản công thương, năm 2021,Tr 85
59
supports the promotion of commercial activities of businessmen of the two countries, but
also contributes to perfecting the current Vietnamese commercial law.
Keywords: contract, civil, commercial, China, civil code.
1. Tính khách quan của tiếp nhận pháp luật từ so sánh luật với Trung Quốc
Hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia hình thành và phát triển bởi kết quả nhu cầu
nội tại khách quan riêng biệt của quốc gia và quá trình du nhập pháp luật từ bên ngoài.
Việc tiếp nhận pháp luật từ bên ngoài theo thời gian (lịch sử) như sự lan tỏa của luật La mã
hay luật Anh (common law), hoặc tiếp nhận từ nhu cầu phát triển của hoạt động đầu tư,
thương mại, công nghệ… trong thế giới toàn cầu hóa hiện nay hay tiếp nhận từ nguồn cung
pháp luật từ bên ngoài để bổ khuyết và hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia. Thông
thường, khi tiếp nhận triết lý, quan niệm pháp luật, người ta cần tới một hệ quy chiếu
(paradigm) gần gũi với quốc gia có nguồn cung pháp luật, điều này thường xuất hiện qua
các kinh nghiệm cá nhân và nền học vấn được đào tạo của các nhà lập pháp. Người học ở
Hoa Kỳ về sẽ gần gũi với cách tiếp cận của người Mỹ, người học ở Đức, Pháp về sẽ gần
gũi với cách tiếp cận từ châu Âu, người học từ Nhật hay Hàn tương tự sẽ có mối quan hệ
gắn bó với những giá trị ở quốc gia mà mình được đào tạo. ... Cuối cùng, điều kiện kinh tế,
xã hội, các triết lý và ý thức hệ quyết định đáng kể sự lựa chọn của nhà lập pháp. Điều này
lý giải sự tương đồng đáng kinh ngạc giữa pháp luật Trung Hoa và Việt Nam trong trong
30 năm vừa qua, mặc dù từ 1979 đến 2009 mối giao lưu về hợp tác pháp luật giữa hai quốc
gia này không hề đáng kể, nếu so với sự hỗ trợ liên tục của Cộng hòa liên bang Đức, Hoa
Kỳ hoặc Nhật Bản3. Trung Quốc, nền kinh tế Trung Quốc và hệ thống luật pháp của CHND
Trung Hoa đã bắt đầu được thế giới chú ý trong thời gian gần đây nhiều năm, đặc biệt là
sau khi Trung Quốc gia nhập WTO năm 2001, một sự kiện lớn đối với nền kinh tế thế
giới. Với dân số hơn tỷ người và thị trường nội địa vô hạn, Trung Quốc bắt đầu thể hiện sự
quyến rũ của mình trên trường toàn cầu của các nước có nền kinh tế thị trường. Do đó,
3 Phạm Duy Nghĩa, Nhìn lại lý thuyết và kinh nghiệm tiếp nhận pháp luật, Văn phòng Quốc hội, Thực tiễn và thách
thức trong chuyển hóa pháp luật tại việt nam:chia sẻ kinh nghiệm của liên minh châu âu, Nhà xuất bản hồng đức, Hà
Nội 2016, trang 248
60
không nghi ngờ gì rằng việc nghiên cứu hệ thống pháp luật của CHND Trung Hoa trở nên
quan trọng đối với hiểu và đối phó (hợp tác) với đất nước này4.
2. Sự thay đổi và phát triển của pháp luật hợp đồng Việt Nam và Trung Quốc
Việt Nam và Trung Quốc là hai quốc chịu sự ảnh hưởng nặng nề của tư duy kinh tế
bao cấp theo mô hình của Liên Xô và Đông Âu trong nhiều thập niên cuối của thế kỷ 20
đặc trưng bởi sự thiếu vằng pháp luật về hợp đồng, giai đoạn này quan hệ hợp đồng chủ
yếu được điều chỉnh bằng các văn bản hành pháp góp vào làm cho nền kinh tế của cả hai
rơi vào khủng hoảng buộc hai quốc gia phải cải cách hay đổi mới nền kinh tế. Trong giai
đoạn đầu của đổi mới (Trung Quốc cuối thập niên 70 và Việt Nam giữa thập niên 80 của
thế kỷ 20) chuyển từ kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trường có sự can thiệp của nhà
nước, hai quốc gia đã ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương
mại nhưng tư duy của nền kinh tế tập trung vẫn chưa thoát khỏi trong các văn bản này ở
một số giải đoạn nhất định và sự lột xác đáng kinh ngạc của pháp luật Trung Hoa cuối thế
kỷ 20 đầu thế kỷ 21. Cụ thể:
Đối với Trung Quốc: Luật hợp đồng kinh tế (Economic Contract Law) 1981, luật
hợp đồng kinh tế có yếu tố nước ngoài (Economic Contract Involving Foreign Interests)
1985, Luật hợp đồng công nghệ (Technology Contract Law) 1987, Nguyên tắc chung của
Luật dân sự (General Principles of Civil Law (民法通则) 1986 là nguồn pháp lý quan trong
điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Với việc ban hành luật dân sự 1986 là cột mốc quan trọng
trong việc xây dựng lại luật dân sự sau cách mạng văn hóa…áp dụng mô hình “ pháp luật
riêng biệt” (specific statutes on certain contracts). Về bản chất, các luật hợp đồng cụ thể
đóng vai trò là luật chuyển tiếp khi Trung Quốc chuyển từ nền kinh tế kế hoạch sang nền
kinh tế thị trường,5 bởi khì ban hành các văn bản này đều bị chi phối: (a) quy định không
mâu thuẫn với chính sách quốc gia (do Đảng Cộng sản đề ra), (b) nội dung của điều khoản
4
Dr Grace Li, Faculty of Law, University of Technology, Sydney (UTS) ,The PRC Contract Law and Its Unique
Notion of Subrogation, Journal of International Commercial Law and Technology, Vol 4, Issue 1 (2009) pp 12
5
Lei Chen and Larry
A. DiMatteo,
History
of
Chinese
Contract
Law,
pp5,
2017
law/1C51F0A338AE38369FC154183B4E6CBA/core-reader#
61
không gây tranh cãi và (c) áp dụng của điều khoản sẽ không gây ra bất kỳ sự bất ổn xã hội
nào6.
Đối với Việt Nam: Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, Bộ luật dân sự 1995, Luật
thương mại 1997 là những văn bản pháp luật quan trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong
những năm đầu tiên của quá trình chuyển đổi nền kinh tế. Tuy nhiên, vì được ban hành trên
cơ sở của Hiến pháp 1992 và trong những năm đầu của quá trình đổi mới, nhiều nội dung
của các văn bản này đã dần bộc lộ những bất cập trong quá trình áp dụng, như: tiêu chí xác
định hợp đồng dân sự- kinh tế, chú thể của quan hệ hợp đồng, các biện pháp bảo đảm thực
hiện hợp đồng, điều kiện có hiệu lực và hợp đồng vô hiệu, trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng… Những quy định này một mặt không phù hợp với thông lệ quốc tế, mặt khác đã tác
động tiêu cực việc thực hiện quyền tự do hợp đồng, cản trở việc thực hiện hiệu qua các
giao dịch thương mại ở Việt Nam.
Những thành tựu bước đầu trong quá trình cải cách và với lợi thế thị trường cũng
như mở cửa sớm hơn so với Việt Nam gần một thập kỷ, Trung Quốc đã nhận ra sự bất ổn
của hệ thống pháp luật hợp đồng như sự can thiệp quá lớn của nhà nước vào quan hệ hợp
đồng, các quy định không rõ ràng, đối xử khác biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng
thương mại, hợp đồng trong nước với hợp đồng nước ngoài7…, đặc biệt việc chuẩn bị cho
gia nhập (WTO) nhằm thu hút nhiều hơn các nhà đầu tư nước ngoài và đẩy mạnh các quan
hệ thương mại trong nước buộc Trung Quốc phải tiến hành cải tổ pháp luật về hợp đồng
hiện có bằng một hệ thống pháp luật hợp đồng mới. Tại kỳ họp thứ 2 khóa 9 Quốc hội
(National People’s Congress (NPC) đã thông qua luật hợp đồng (Chinese Contract Law
(CCL) 1999 là kết quả của quá trình tổng kết thực tiễn, hạn chế, hội nhập.. của các quy
định trước đây về hợp đồng. Luật hợp đồng năm 1999 có hiệu lực ngày 01/10/1999 là văn
bản pháp lý trực tiếp và quan trọng nhất điều chỉnh quan hệ hợp đồng với mục tiêu xây
dựng nền kinh tế định hướng thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế, nó sửa đổi, bãi bỏ các
hạn chế của luật hợp đồng trước đây và mở rộng quyền tự do hợp đồng, đồng thời khẳng
định luật hợp đồng là luật tư trong hệ thống pháp luật Trung Quốc, và cũng là tiền đề để
Trung Quốc tham gia WTO. Nhìn chung, kề từ khi bước vào công cuộc đổi mới năm 1978
pháp luật về hợp đồng của của Trung Quốc đã có những thay đổi quan trọng. Đồng thời
6 Mo Zhang, Chinese Contract law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, pp 9
7 Zhong Jianhua, Yu Guanghua, China's Uniform Contract Law: Progress and Problems, Pacific Basin Law Journal,
17(1), 1999, pp 1-2
62
với kinh tế phát triển, luật hợp đồng đã trải qua một quá trình dần dần phát triển từ ba luật
hợp đồng cũ trong những năm 1980 đến luật hợp đồng thống nhất vào cuối thế kỷ XX. Sự
thay đổi của pháp luật hợp đồng đã tiếp thu những kinh nghiệm lập pháp thành công và
phản ánh các xu hướng và phát triển quốc tế trong luật hợp đồng. Nó thống nhất các quy
định thương mại, đảm bảo an ninh thương mại, mở rộng thị trường và nỗ lực để thỏa mãn
nhu cầu phát triển của thị trường kinh tế ở mức tối đa.
Việt Nam cũng tương tự Trung Quốc, thành tựu của công cuộc đổi mới và hội nhập
kinh tế quốc tế đòi hỏi phải có sự thay đổi pháp luật về hợp đồng thương mại, các quy định
của Bộ luật dân sự 1995 đã bộc lộ các hạn chế như: “Công dân được làm những gì phù hợp
với quy định pháp luật"8, có sự phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, chưa đề cập
đến tài sản hình thành trong tương lai.. và Luật thương mại 1997 cũng có các hạn chế như:
nhiều hoạt động trên thị trường có bản chất thương mại nhưng lại chưa được coi là hoạt
động thương mại (như các hoạt động cung ứng dịch vụ), sự không tương thích giữa pháp
luật thương mại của Việt Nam và pháp luật thương mại quốc tế, một số nội dung không
còn đáp ứng được quá trình vận động của thực tiễn thương mại.. Vì vậy, Bộ luật dân sự
2005 thay thế cho BLDS 1995, Luật thương mại 2005 thay thế cho LTM 1997 cũng là kết
quả của quá trình tổng kết thực tiễn, hạn chế, hội nhập.. của các quy định trước đây về hợp
đồng, và cũng là tiền đề để Việt Nam tham gia WTO.
Là quốc gia rộng lớn, có bề dày lịch sử nhưng Trung Quốc chưa có “Bộ Luật dân
sự” đúng nghĩa so với các quốc gia có truyền thống pháp luật (civil law) lâu đới như Pháp
hay Đức, mặc dù Luật hợp đồng 1999 là thành tựu nổi bật của hệ thống láp luật Trung Hoa
hiện đại nhưng vẫn chưa đáp ứng được sự phát triển mạnh mẽ (và giấc mơ) của Trung
Quốc trong thế kỷ 21. Với quá trình chuẩn bị nghiêm túc và dâu dài ngày 28/5/2020 Quốc
hội (13) (National People’s Congress (NPC) đã thông qua và có hiệu lực từ ngày 1/1/2021
với tên gọi: Civil Code of the People’s Republic of China (“Civil Code”)như là “ Bộ luật
dân sự” đầu tiên kể từ năm 1949. Civil Code bao gồm 7 phần: Các quy tắc chung, Quyền
tài sản, Hợp đồng, Quyền nhân thân, Hôn nhân và Gia đình, Quyền thừa kế và Bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng, với tổng số 1.260 điều. Có 3 điểm mới đáng chú ý trong bộ luật
này (1) Civi code được hệ thống hóa một cách chặt chẽ, (2) Civil code được hệ thống hóa
theo một trình tự hợp lý- từ quyến đến chế tài, (3) Civi code đề cao quyền con người và
8 BLDS 2005 thì quy định theo hướng "Công dân được làm những gì pháp luật không cấm”
63
các giá trị nhân văn9. Trong khi luật thực định và thực tiễn là một nguồn cảm hứng đáng
kể cho luật hợp đồng mới, rõ ràng là các nguồn luật so sánh, đóng vai trò vai trò chi phối
trong việc xây dựng Luật Hợp đồng 1999 vẫn tiếp tục ảnh hưởng đối với Bộ luật dân sự
mới. Các nhà lập pháp và học giả tham gia vào việc soạn thảo Bộ luật Dân sự đã chú ý đến
những phát triển mới nhất trong luật quốc tế thống nhất, bao gồm cả Bộ quy tắc về Hợp
đồng thương mại quốc tế (PICC) năm 2016, Các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng châu
Âu năm 2002 và Dự thảo Khung tham chiếu luật tư Châu Âu năm 2009. Các sửa đổi gần
đây về luật hợp đồng của Pháp, Đức, Nhật Bản và Đài Loan, và các các quốc gia khác
thường xuyên được tham chiếu trong các cuộc thảo luận và tranh luận trong quá trình soạn
thảo10. Việc ban hành Bộ luật dân sự 2020 không những có sự ảnh hưởng to lớn đối với
môi trường kinh doanh ở Trung Quốc trong thế kỷ 21 như kỳ vọng của các nhà lập pháp
mà còn được các quốc gia, học giả đánh giá rất cao. Bộ luật Dân sự mới của Trung Quốc
là một dấu mốc quan trọng trong quá trình phát triển của luật tư ở Trung Quốc. Nó sẽ trở
thành một thành phần quan trọng trong cuộc sống của công dân trong quá trình hiện đại
hóa liên tục của hệ thống quản trị và tác động tích cực của việc cung cấp sự chắc chắn và
rõ ràng. Một số nhà bình luận đã viết rằng Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804 là Bộ luật của
thế kỷ 19, và BGB (ĐỨC) Bộ luật của thế kỷ 20, trong khi Bộ luật Dân sự Trung Quốc sẽ
là được coi như Bộ luật của thế kỷ 2111 mặc dù chưa được thực tiễn kiểm chứng. Bộ luật
dân sự 2020 được ví như “Hiến pháp của xã hội dân sự”12 của hệ thống luật tư Trung Quốc,
khi nó có hiệu lực hàng loạt các luật như luật hợp đồng, luật hôn nhân gia đình, luật tài
sản… đều hết hiệu lực thi hành. Phần pháp luật về hợp đồng được quy định tại quyển 3
gồm 526 điều được chia làm 02 phần. Phần 1 bao gồm các quy định chung về hợp đồng
gồm 8 chương với nội dung chủ yếu là các quy định về giao kết và thực hiện hợp đồng.
Phần 2 quy định chi tiết về 19 loại hợp đồng thông dụng/ điển hình như mua bán, dịch vụ,
vận tải…
Tại Việt Nam, Hiến pháp 1992 được ví như phiên bản 1.0 của thời kỳ đổi mới từ
bao cấp sang kinh tế thị trường thì Hiến pháp 2013 chính là phiên bản 2.0 của công cuộc
9 LI Shaohua, XIAO Peng, The Civil Code of the People’s Republic of China: Major Features and Contributions to
the World, US-China Law Review, August 2020, Vol. 17, No. 8, pp 319
10
Bing Ling , The New Contract Law in the Chinese Civil Code, The Chinese Journal of Comparative Law, (2020)
Vol. 8 No. 3 pp 561
11
Em. Prof. Dr. Jacques H. Herbots, The Chinese new Civil Code and the law of contract, PP 715,
12 Hiroshi Matsuo, Professor of Law, Law School, Keio University, Introduction to the Civil Law System, https://jica-
net-library.jica.go.jp/lib2/05PRDM015/pdf/alltxt.pdf.
64
đổi mới với mục tiêu đề cao quyền con người, nhà nước pháp quyền và hội nhập kinh tế
quốc tế. Bộ luật dân sự 2015 là sự cụ thế hóa tính thần của hiến pháp 2013 với mục tiêu
xây dựng BLDS thực sự trở thành luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan
hệ xã hội được hình thành trên nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và tự chịu trách
nhiệm giữa các bên tham gia; ghi nhận và bảo vệ tốt hơn các quyền của cá nhân, pháp nhân
trong giao lưu dân sự; góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng XHCN,
ổn định môi trường pháp lý cho sự phát triển kinh tế - xã hội sau khi Hiến pháp năm 2013
được ban hành13. BLDS năm 2015 được xây dựng trên cơ sở kế thừa, phát huy truyền thống
pháp luật dân sự Việt Nam, thành tựu của BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005, đúc rút
kinh nghiệm điều chỉnh các quan hệ pháp luật dân sự qua 30 năm đất nước đổi mới toàn
diện và hội nhập quốc tế, khắc phục những tồn tại, bất cập của các quy định hiện hành. Về
nội dung, so với BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 có nhiều tiếp cận mới, quan trọng,
mang tính đột phá cả về nhận thức và tư duy lập pháp trong việc hoàn thiện cơ chế pháp lý
điều chỉnh quan hệ dân sự trong đời sống hàng ngày của cá nhân, pháp nhân. 14 Là bộ luật
quan trọng trong lĩnh vực luật tư điều chỉnh quan hệ hợp đồng và nghĩa vụ với nhiều nội
dung tiến bộ và hiện đại, nhưng tại Việt Nam mặc dù không nói ra nhưng các nhà lập pháp
vẫn mong muốn tồn tại song song hai lĩnh vực dân sự và thương mại mà bằng chứng khí
BLDS có hiệu lực thì luật thương mại 2005 vẫn tiếp tục tồn tại và sửa đổi cho phù hợp với
Hiến pháp 2013 và BLDS 2015 là sự khác biệt rõ ràng giữa Việt Nam và trung Quốc.
3. So sánh luật các chế định cơ bản của luật hợp đồng thương mại Việt Nam và Trung
Quốc
3.1 Giao kết hợp đồng
Về khái niệm hợp đồng và chủ thể giao kết hợp đồng: Luật thương mại Việt Nam
không quy định hợp đồng thương mại là gì? Nhưng khái niệm hợp đồng được quy định tại
Điều 385 BLDS 2015 “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” so với điều 464 Civil code15 là tương tự như nhau,
nhưng điều 465 của Civil code còn nhấn mạnh bảo vệ sự bảo vệ của pháp luật đối với quan
13 Bộ tư pháp, Jica, Những điểm mới cơ bản của Bộ luật dân sự năm 2015, Nhà xuất bản lao động, Hà Nội năm 2017,
trang 20
14 Bộ tư pháp, Jica, sđd, tr 27
15 Nguyên văn của điều 464 Civil code “A contract is an agreement on the establishment, modification, or termination
of a civil juristic relationship between persons of the civil law”
65
hệ hợp đồng và giá trị ràng buộc các bên trừ khi pháp luật có quy định khác, bởi Civil code
không phân biệt nghĩa vụ và hợp đồng như pháp luật Việt Nam. Các vấn đề chung về hợp
đồng và nghĩa vụ đều được quy định trong quyển 3, điều này trái ngược với truyền thống
luật dân sự của người Trung Quốc, Civil code chia luật nghĩa vụ thành hai quyển riêng
biệt, một quyển hợp đồng và một quyển bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Lạ lùng thay
đó cũng là trường hợp của Common-Law trong đó hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài
hợp đồng là hai nhánh riêng biệt của luật tư16.
Về chủ thể giao kết hợp đồng: Theo quy định của Luật thương mại 2005, chủ thể
của hợp đồng thương mại phải là thương nhân (gồm cá nhân và tổ chức) có đăng ký kinh
doanh. Còn BLDS 2015 xác định chủ thể quan hệ pháp luật dân sự bao gồm cá nhân và
pháp nhân với tính chất là chủ thể thường xuyên, chủ yếu,đồng thời xây dựng cơ chế pháp
lý xác định tư cách chủ thể khi Nhà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở
trung ương, cơ quan nhà nước ở địa phương, hộ gia đình, tổ hợp tác và tổ chức khác không
có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự17. Civil code không phân biệt quan hệ dân
sự hay thương mại nên không yêu cầu chủ thể phải là thương nhân mới được hoạt động
thương mại. Về chủ thể của quan hệ hợp đồng, Civil code tương tự BLDS 2015 của Việt
Nam.
Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại: Luật thương mại 2005 không
quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại mà dẫn chiếu đến BLDS 2015
gồm 04 điều kiện được quy định tại điều 117. Điều 143 Civil code quy định 03 điều kiện
để hợp đồng có hiệu lực (1) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự
phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập, (2) Đúng với ý chí của chủ thể, (3) hành vi
không trái với quy định của pháp luật và không xâm hại đến trật tự công cộng hoặc đạo
đức. Nếu các bên của quan hệ hợp đồng vi phạm một trong ba điều kiện nói trên thì hợp
đồng bị coi là vô hiệu. Civi code không yêu cầu hình thức của hợp đồng là điều kiện bắt
buộc để hợp đồng có hiệu lực như quy định tại khoản 2 điều 117 mặc dù điều 469 của Civil
code cũng quy định hình thức của hợp đồng gồm lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể,
nhưng rõ ràng và chi tiết hơn đối với hình thức là dữ liệu điện tử so với luật Việt Nam.
16
Em. Prof. Dr. Jacques H. Herbots, The Chinese new Civil Code and the law of contract, pp709,
17 Bộ tư pháp, Jica, sđd tr57
66
Về giao kết hợp đồng: BLDS 2015 quy định “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể
hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối
với bên đã được xác định hoặc tới công chúng” và các vấn đề liên quan quan đền đề nghị
và chấp nhận đề nghị từ điều 387 đến 397. Civil code cũng quy định tương tự từ Điều 471
đến 489 như có những khác biệt sau: (1) Điều 471 ngoài đề nghị và chấp nhận đề nghị còn
có thể “theo cách khác” như là một quy định mở mà các nhà lập pháp chưa thể lường trước
trong kỷ nguyên của công nghệ số và trí tuệ nhân tạo về cách thức giao kết hợp đồng. Quy
định này sẽ bảo vệ quyền lợi của các bên khi pháp luật chưa tiên liệu hết các khả năng xảy
ra trong thực tiễn. Ví dụ Điều 483 hợp đồng được hình thành vào thời điểm mà một sự
chấp nhận có hiệu lực, trừ khi pháp luật có quy định khác hoặc do các bên thỏa thuận. Giả
sử nếu hai bên đã đạt được thỏa thuận bằng miệng về đề nghị và sự chấp nhận, nhưng cũng
đã thỏa thuận rằng sẽ được lập thành văn bản, một hợp đồng sẽ chỉ được xác lập từ thời
điểm mỗi bên ký tên, đóng dấu vào hợp đồng. Nhưng theo điều 490 của lại quy định
“Trường hợp hợp đồng phải được giao kết bằng văn bản theo quy định của pháp luật hoặc
các quy định hành chính hoặc do các bên thỏa thuận và các bên không thực hiện hợp đồng
bằng văn bản, nếu một trong các bên đã thực hiện nghĩa vụ chính và bên kia đã chấp nhận
thực hiện thì hợp đồng được hình thành tại thời điểm chấp nhận như vậy”.
Quy định về đề nghị tại điều 491 là một điểm khác biệt giữa BLDS 2015 và Civil
code. Cụ thể “Trường hợp thông tin về hàng hóa hoặc dịch vụ được một bên công bố thông
qua mạng thông tin, chẳng hạn như internet, tuân theo các điều kiện cho một đề nghị, trừ
khi các bên có thoả thuận khác, hợp đồng được hình thành tại thời điểm bên kia chọn sản
phẩm hoặc dịch vụ đó và gửi đơn đặt hàng thành công” . Quy định này đề cập cụ thể đến
việc giao kết hợp đồng điện tử. Tức là thông tin về bất kỳ hàng hóa hoặc dịch vụ nào do
một bên phát hành thông qua thông tin mạng, chẳng hạn như Internet, đáp ứng các điều
kiện của lời đề nghị và bên kia chọn hàng hóa hoặc dịch vụ cho biết và gửi thành công đơn
đặt hàng, hợp đồng sẽ được ký kết, trừ khi các bên có thoả thuận khác. Quy định này hoàn
toàn phù hợp với hoạt động thương mại online hiện nay cũng như bảo vệ quyền và lợi ích
của các chủ thể, đặc biệt là ràng buộc trách nhiệm của bên bán khi công bộ các thông tin
hàng hóa trên mạng viễn thông.
Về giao kết hợp đồng hành chính (State Procurement Contracts) và tiền hợp đồng
(Pre-contracts): Điều 494 quy định về căn bản về hợp đồng hành chính và Điều 495 quy
định về tiền hợp đồng (trong thực tiễn thường có tên: hợp đồng nguyên tắc, biên bản ghi
67
nhớ hay hứa mua, hứa bán…) trong Civil code là một sự khác biệt so với BLDS 2015 chưa
đề cập đến các loại hợp đồng này. Quy định về hợp đồng hành chính trong Civil code thể
hiện sự bình đẳng giữa nhà nước và chủ thể khác trong quan hệ dân sự, điều này được minh
chứng trong điều 207 “Quyền tài sản của nhà nước, tổ chức và cá nhân và các chủ thể khác
được pháp luật bảo vệ bình đẳng và không cá nhân, tổ chức nào được quyền xâm phạm.”18
Quy định này là một đặc điểm quan trọng của bộ luật là nỗ lực hợp pháp hóa luật tư, cho
thấy lần đầu tiên trong lịch sử của Nhà nước cộng sản Trung Quốc, lợi ích công và lợi ích
tư được đối xử bình đẳng19.
Tiền hợp đồng lần này được Civil code đưa vào như một quy định mới, khẳng định
hiệu lực của thỏa thuận sơ bộ, mở rộng phạm vi áp dụng của thỏa thuận sơ bộ, giúp làm rõ
mối quan hệ pháp lý giữa các bên. Bời vì, trong các hoạt động thương mại như mua sắm
thiết bị, hợp tác kinh doanh, đầu tư và mua bán và sáp nhập, các công ty thường tham gia
vào các thỏa thuận như ký kết thư ý định, thỏa thuận khung, v.v. Trước khi ký các tài liệu
tương ứng, trước tiên một công ty nên làm rõ liệu họ sẽ ký một văn bản tham vấn không
ràng buộc hay một thỏa thuận sơ bộ hợp lệ, và sau đó tiến hành soạn thảo các điều khoản
cụ thể. Với quy định tiền hợp đồng là hợp đồng đã ràng buộc các bên có nghĩa vụ thực hiện
nhằm ràng buộc, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi thực hiện các loại giao
dịch này đồng thời là cơ sở pháp lý vững chắc để giải quyết tranh chấp trong thực tiễn khi
các bên vi phạm tiền hợp đồng.
3.2 Thực hiện hợp đồng
Về nguyên tắc thực hiện hợp đồng: BLDS năm 2015 không quy định lại nguyên
tắc thực hiện nghĩa vụ (hợp đồng) vì nội dung của nguyên tắc này cũng đã được quy định
chung trong các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự tại Điều 3 của Bộ luật20. Civil code
ngoai các nguyên tắc được quy định trong phần chung như BLDS 2015 còn quy định về
nguyên tắc thực hiện hợp đồng tại điều 509 như nguyên thực hiện đúng cam kết, nguyên
tắc thiện chí và giữ bí mật phù hợp với bản chất và mục đích của hợp đồng. Đặc biệt, điều
509 Civil code quy định nguyên tắc các bên phải có nghĩa vụ không gây lãng phí tài nguyên
thiên nhiên, gây ô nhiễm môi trường, hoặc làm tổn hại đến hệ sinh thái khi thực hiện hợp
18 Nguyên văn của điều 207 Civil code “The real rights of the State, collectives, private individuals, and the other right
holders are equally protected by law and free from infringement by any organization or individual.”
19 Em. Prof. Dr. Jacques H. Herbots, pp 707
20 Bộ tư pháp, Jica, sđd tr144
68
đồng. Nguyên tắc bảo vệ môi trường là một quy định mới trong Civil code thể hiện sự
nghiêm túc của chính quyến Trung Quốc sau cái giá của mấy thập niên phát triển, coi bảo
vệ môi trường là chìa khóa cho Trung Quốc phát triển. Khi các bên trong quan hệ hợp đồng
gây ô nhiễm môi trường, hệ sinh thái sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường quy định chi tiết
tài điều 1232, 1234, 1235 của Civil code.
Về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng: Quy định về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ được thể hiện tại 59 điều luật của BLDS năm 2015 (từ Điều 292 đến Điều 350)
với “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” với 9 biện pháp bảo đảm cụ thể. Nếu như BLDS 2015
qui định về bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong phần nghĩa vụ thì Civil code
không phân chia thành 02 phần nghĩa vụ và hợp đồng nên quy định về biện pháp bảo đảm
thực hiện hợp đồng được quy định trong các chương khác nhau, cơ sở chung của các biện
pháp bảo đảm được quy định tại điều 388 quy định: …hợp đồng bảo đảm gồm hợp đồng
thế chấp, hợp đồng cầm cố và hợp đồng khác có chức năng bảo đảm. hợp đồng bảo đảm
là hợp đồng phụ của hợp đồng chính đối với bên có nghĩa vụ. trường hợp hợp đồng chính
vô hiệu thì hợp đồng bảo đảm cụng vô hiệu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Như vậy Civi code không chỉ xác định cầm cố, thế chấp, cầm giữ tài sản là biện pháp bảo
đảm như trong cuốn 2 của bộ luật này mà còn quy định mở bằng các biện pháp bảo đảm
khác trong Civil code như: bảo lưu quyền sở hữu điều (461), đặt cọc (điều 586), hợp đồng
bảo lãnh, hợp đồng bao thanh toán, bảo lưu quyền sở hữu, cho thuê tài chính hoặc các biện
pháp được quy định trong luật khác.
- Với biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản: giữa BLDS 2015 và Civil code có một
số điểm khác biệt cơ bản, đặc biệt về xử lý tài sản thế chấp. Theo quy định của BLDS 2015
về phương thức xử lý tài sản thế chấp được quy định tại các điều 299 đến điều 307 về cơ
bản chỉ được xử lý tài sản bằng phương thức đấu giá khi bên có nghĩa vụ vị phạm. Civil
code quy định về thế chấp từ điều 394 đến điều 424, trong đó đáng chú ý được quy định
tại điều: điều 359 liệt kê 7 loại tài sản được dùng vào thế chấp khá rõ ràng ngoại trừ khoản
7 và điều 399 quy định về các loại tài sản không được thế chấp khá rõ ràng. Quy định trên
so với BLDS 2015 quy định tại điều 318 còn khá chung chung về tài sản thế chấp và không
có quy định nào trong BLDS về tài sản không được thế chấp; Về chuyển nhượng tài sản
thế chấp, điều 406 như sau: “Bên thế chấp được chuyển nhượng tài sản thế chấp trong thời
hạn thế chấp. Trường hợp các bên có thỏa thuận khác thì thỏa thuận của họ sẽ được ưu
tiên áp dụng. Quyền thế chấp không bị ảnh hưởng nếu tài sản thế chấp được chuyển
69
nhượng. Bên thế chấp khi chuyển tài sản thế chấp phải thông báo kịp thời cho bên nhận
thế chấp. Nếu bên nhận thế chấp chứng minh được rằng lợi ích của mình bị ảnh hưởng bởi
việc chuyển nhượng tài sản thế chấp thì có thể yêu cầu bên thế chấp trả nợ trước bằng số
tiền thu được từ việc chuyển nhượng đó hoặc ký quỹ. Bất kỳ số tiền nào vượt quá quyền
của bên nhận thế chấp từ số tiền chuyển nhượng sẽ thuộc về bên thế chấp, trong khi mọi
khoản thiếu hụt sẽ do con nợ giải quyết. Điều 406 Civil code quy định về việc chuyển giao
tài sản thế chấp, trong đó khẳng định tác dụng của quyền thế chấp đối với tài sản thế chấp
được chuyển giao. Quyền ưu tiên của quyền thế chấp vẫn được áp dụng đối với tài sản thế
chấp sau khi chuyển nhượng, và việc chuyển nhượng tài sản thế chấp sẽ không có tác động
thực chất đối với bên nhận thế chấp. Điều 406 của Bộ luật Dân sự cũng có một số linh hoạt.
Về quy định chuyển nhượng tài sản thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận khác thì thỏa thuận
của họ sẽ được ưu tiên áp dụng. Điều 406 Bộ luật Dân sự tuân thủ tốt nguyên tắc chuyển
giao đối với quyền tài sản và làm rõ nguyên tắc cơ bản là quyền thế chấp tuân theo việc
chuyển giao tài sản thế chấp. Như vậy, quy định của điều 406 Civil code vừa linh hoạt, vừa
bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp và cả bên thế chấp khi tự do chuyển nhượng tài
sản thế chấp, trong khi BLDS 2015 tại điều 299 chỉ cho phép xử lý tài sản thế chấp khi (1)
Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ.(2) Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước
thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật là cứng nhắc so
với điều 406 của Civil code.
- Với biện pháp bảo đảm – bảo lãnh: BLDS 2015 xếp chung biện pháp bảo lãnh
trong phần nghĩa vụ thì Civil code đã đưa hợp đồng bảo lãnh quy định tại chương tại
chương 13 với tư cách là một hợp đồng độc lập trong 19 loại hợp đồng trong của bộ luật
này, đây là điểm khác biệt căn bản so với BLDS 2015 cũng như luật thương mại 2005
không coi hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng thương mại. Việc Civil code đã coi “hợp đồng
bảo lãnh” độc lập như một loại hợp đồng và đưa nó vào một chương riêng nên có nhiều
quy định mà BLDS 2015 không quy định như: vị trí và giá trị pháp lý của hợp đồng bảo
lãnh (điều 682),chủ thể không được bảo lãnh (điều 683) đặc biệt có sự phân loại hợp đồng
bảo lãnh (điều 686, 687)… Nghiên cứu các quy định của chương 13 của Civil code về hợp
đồng bảo lãnh mang tới cho các chủ thể áp dụng hoặc giải quyết tranh chấp cho thấy các
quy định này sự chắc chắn và dễ đoán định như là một chuẩn mực của pháp luật nói chung.
4. Hàm ý cho sửa đổi luật thương mại Việt Nam
70
Thứ nhất: Một nước không thể có “hai vua”, việc phân biệt hợp đồng dân sự, hợp
đồng thương mại cũng không phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế. Nghiên cứu pháp
luật hợp đồng của Trung Quốc trong thời kỳ đổi mới và thay đổi toàn diện của civil code
năm 2020 cho chúng ta thấy được sự mạnh dạn và đột phá trong việc hòa nhập với thông
lệ quốc tế về luật tư. Trên thế giới, việc phân biệt hợp đồng thương mại và hợp đồng dân
sự là một nội dung xa lạ trong hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia. Với Việt Nam, nếu
vào thời điểm này chúng ta vẫn tiếp tục tư duy cũ trong việc bàn về sửa đổi luật thương
mại 2005 với các nội dung không còn phù hợp lại một lần nữa chúng ta bỏ lỡ cơ hội lần
“thứ hai”. Cơ hội lần “thứ nhất” đã bị bỏ qua khi chúng ta ban hành Bộ luật dân sự 2015
đã không hoàn thành nhiệm vụ, đã không tạo được bước đột phá khi bộ luật này chưa đảm
nhận được vị thế của “Hiến pháp của luật tư, của xã hội dân sự”.
Một bài học lớn cho Việt Nam trong quá trình hội nhập đòi hỏi chúng ta phải thấm
nhuần “Cơ bản, nền tảng thế gian làm như thế nào thì Việt Nam nên làm như thế ấy”, nếu
chúng ta vẫn quyết tâm làm theo cách riêng của mình thì phải chứng minh được cách của
chúng ta tối ưu hơn so với cách tiếp cận và cách làm chung của thế giới thì mới được coi
là đột phá, đặc thù và hình mẫu mới. Với cách tiếp cận này, người viết cho rằng thay vì
bàn về sửa đổi luật thương mại cho phù hợp chúng ta nên mạnh dạn như quốc gia láng
giềng Trung Quốc, bãi bỏ các luật chung, trong đó có luật thương mại 2005 và các luật
khác, tập trung nghiên cứu ban hành bộ luật dân sự mới với vị trí và tầm vóc của “Hiến
pháp luật tư”. Chỉ các lĩnh vực quá đặc thù khi Bộ luật dân sự “không nên” tác động tới
mới ban hành luật chế định về hợp đồng riêng như: xây dựng, tài chính, ngân hàng, bất
động sản…
Thứ hai: Civil code đề cao quyền con người và các giá trị nhân văn là tiêu chuẩn
phổ quát của luật pháp ngày nay. Không phải ngẫu nhiên Trung Quốc vươn mình thành gã
khổng lồ với sự phát triển đáng kinh ngạc, ẩn đằng sau của ánh hào quang đó chính là sự
đột phá trong việc tiếp nhận những giá trị phổ quát, tinh hoa của nhân loại trong hệ thống
pháp luật tư với tư tưởng chủ đạo luật tư phải đề cao quyền con người và các giá trị nhân
văn như: quyền tài sản, quyền tự do giao kết hợp đồng, giải quyết tranh chấp… là những
trụ cột của nền kinh tế thị trường được pháp diển hóa trong Civil code đều có sự tương
đồng cơ bản và không có sự khác biệt lớn so với các Bộ luật của Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Đức
hay Nhật.
71
Thứ ba: Civil code thể chế hóa các cam kết quốc tế và thích hợp với kỷ nguyên công
nghệ số. Đồng hành quá trình mở cửa và phát triển pháp luật hợp đồng của Trung Quốc đã
từng bước chuyển hóa các cam kết quốc tế vào pháp luật quốc gia trong vài thập niên qua.
Điều này được thể hiện ngay từ luật hợp đồng năm 1999 và hoàn thiện trong civil code
năm 2020 cho phù hợp với các quy tắc về thương mại của WTO, CISG, Bộ quy tắc về Hợp
đồng thương mại quốc tế (PICC) năm 2016, Các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng châu
Âu năm 2002 và Dự thảo Khung tham chiếu luật tư Châu Âu năm 2009. Không chỉ vậy,
civil code còn thể chế hòa công nghệ số trong kỷ nguyên 4.0 vào các chế định như giao kết
hợp đồng tại điều 491 như đã nói trên là môi trường pháp lý an toàn và phù hợp với các
hoạt động thương mại online đang bùng nổ trong kỷ nguyên số hiện nay. Một vấn đề cũng
mang tính toàn cầu đã được civil code thế chế hóa là bảo vệ môi trường trong luật tư là một
tiến bộ đáng kinh ngạc. Vì vậy, các bước đi mạnh mẽ và phù hợp với thông lệ quốc tế của
luật tư Trung Quốc là sự tham chiếu hữu ích trong việc hoàn thiện luật tư ở Việt Nam trong
tương lai gần.
Tóm lại, việc hoàn thiện luật tư nói chung và luật thương mại 2005 ở nước ta tới
thời điểm hiện nay là cấp bách của thực tiễn hoạt động thương mại trong nước và hội nhập
với bối cảnh thương mại toàn cầu. Ở góc độ cam kết quốc tế, Việt nam còn đi trước Trung
Quốc với các hiệp định thương mại CPTPP, EVFTA. Tuy nhiên, nếu chúng ta chỉ nhìn ở
góc độ riêng lẻ của quốc gia để thay đổi luật thương mại hiện hành có thể phù hợp với môi
trường kinh doanh riêng biệt của Việt Nam, giải quyết được một số vấn đề của thực tiễn
khi luật thương mại mới được ban hành nhưng chúng ta vẫn cứ làm theo cách riêng của
mình, làm cho môi trường pháp lý kinh doanh của chúng ta có khác biệt căn bản so với
thông lệ quốc tế. Tham chiếu pháp luật Trung Quốc và những cái cách đột phá trong luật
tư của nước bạn cho chúng ta phương pháp tiếp cận phù hợp không bàn về sửa đổi luật
thương mại 2005 mà từ bỏ cách tiếp cận truyền thống, để tiến tới phải sửa đổi Bộ luật dân
sự đảm nhận vai trò là “ Hiến pháp trong lĩnh vực tư”. Với cách tiếp cận này tác giả đồng
tình với nhóm quan điểm đã đề xuất ở Việt Nam trước đây là “ khai tử Luật thương mại”,
sửa đổi Bộ Luật dân sự là luật thống nhất về hợp đồng.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bộ công thương, Báo cáo xuất nhập khẩu Việt Nam 2020, Nhà xuất bản công thương,
năm 2021,Tr 85.
72
2. Bộ tư pháp, Jica, Những điểm mới cơ bản của Bộ luật dân sự năm 2015, Nhà xuất bản
lao động, Hà Nội năm 2017, trang 20.
3. Civil
Code
of
the
People’s
Republic
of
China
(Adopted at the Third Session of the Thirteenth National People’s Congress on May
28, 2020).
4. Contract law of the people's republic of China (Adopted at the Second Session of the
Ninth National People's Congress on March 15, 1999 and promulgated by Order No.
15 of the President of the People’s Republic of China on March 15, 1999)
5. Bing Ling , The New Contract Law in the Chinese Civil Code, The Chinese Journal of
Comparative Law, (2020) Vol. 8 No. 3 pp 561
6. Dr Grace Li, Faculty of Law, University of Technology, Sydney (UTS) ,The PRC
Contract Law and Its Unique Notion of Subrogation, Journal of International
Commercial Law and Technology, Vol 4, Issue 1 (2009) pp 12.
7. Em. Prof. Dr. Jacques H. Herbots, The Chinese new Civil Code and the law of contract,
8. Hiroshi Matsuo, Professor of Law, Law School, Keio University, Introduction to the
9. Lei Chen and Larry A. DiMatteo, History of Chinese Contract Law, pp5, 2017
10. LI Shaohua, XIAO Peng, The Civil Code of the People’s Republic of China: Major
Features and Contributions to the World, US-China Law Review, August 2020, Vol.
17, No. 8, pp 319
11. Mo Zhang, Chinese Contract law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, pp 9
73
12. Phạm Duy Nghĩa, Nhìn lại lý thuyết và kinh nghiệm tiếp nhận pháp luật, Văn phòng
Quốc hội, Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: chia sẻ
kinh nghiệm của liên minh châu âu, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hà Nội 2016, trang 248
74
16 trang
11740
Free
Bạn đang xem tài liệu "So sánh pháp luật hợp đồng thương mại Việt Nam và Trung Quốc - Hàm ý cho sửa đổi luật thương mại 2005", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- so_sanh_phap_luat_hop_dong_thuong_mai_viet_nam_va_trung_quoc.pdf
