Hoàn thiện các quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại theo luật thương mại năm 2005 trong bối cảnh hội nhập

Download

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP

ĐỒNG, PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO LUẬT THƯƠNG

MẠI NĂM 2005 TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP

ThS. Nguyễn Tấn Hoàng Hải¹

Nguyễn Thị Hải Hậu²

Tóm tắt: Luật Thương mại năm 2005 (“LTM năm 2005”) đã có nhiều cải cách, bổ

sung so với quy định của Luật Thương mại năm 1997 về chế tài trong thương mại. Tuy

nhiên, trong bối cảnh nền kinh tế phát triển hội nhập, các hành vi vi phạm trong lĩnh vực

thương mại cũng biến đổi đa dạng và phức tạp, đòi hỏi các quy định về chế tài trong thương

mại phải tiếp tục được hoàn thiện nhằm bảo vệ tốt nhất cho các thương nhân; tổ chức, cá

nhân hoạt động có liên quan đến thương mại trong và ngoài lãnh thổ Việt Nam và để tương

thích với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

Do đó, trên cơ sở đánh giá những hạn chế, tồn tại trong quy định của LTM năm

2005 về chế tài trong thương mại, những điểm còn chưa thống nhất với Bộ luật Dân sự

năm 2015 (“BLDS năm 2015”) mà tập trung là ba chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng,

phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại và các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi

phạm, bài viết sẽ đề xuất những biện pháp nhằm hoàn thiện và phát huy hiệu quả quy định

này trong bối cảnh hội nhập.

Từ khóa: chế tài trong thương mại, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, buộc thực hiện

đúng hợp đồng, luật thương mại năm 2005.

Abstract:

The 2005 Commercial Law has had breakthrough reforms in commercial remedies

compared to the 1997 Commercial Law. However, in the context of an integrated

developing economy, violations in the trade sector also have diverse and complex

¹Khoa luật Dân sự, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.

Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

330

transformations, requiring regulations on trading sanctions must proceed with the purpose

improving the best protection for traders; other organizations and individuals are

conducting commerce-related activities of internal and external Vietnam's territory to be

compatible with international treaties in which Vietnam is a contracting party.

Therefore, the foundation of assessing the limitations and existing in the provisions

of the 2005 Commercial Law on commercial remedies, the points are not unified with the

2015 Civil Code focusing on three commercial remedies: Specific performance of

contracts; Fines for breaches; Forcible payment of damages and cases of exemption from

liability for breaching acts; the article will propose numerous solutions in order to promote

the efficient of these regulations in the context of integration.

Keywords: commercial remedies, Fines for breaches, Forcible payment of damages,

Specific performance of contracts, The 2005 Commercial Law.

1. Đặt vấn đề

Chế tài trong Luật Thương mại có thể được hiểu một cách chung nhất là hậu quả

pháp lý bất lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu theo thỏa thuận của các bên hoặc

do luật ấn định; theo đó, LTM năm 2005 cho phép một bên trong hợp đồng thương mại áp

dụng các biện pháp pháp lý đối với bên kia nhằm yêu cầu bên này chịu trách nhiệm pháp

lý cho hành vi vi phạm hợp đồng của mình³. So với các quy định về chế tài trong Luật

Thương mại năm 1997 - văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên của nước Việt Nam thống

nhất quy định có hệ thống về hoạt động thương mại trên lãnh thổ nước ta thì quy định về

chế tài trong thương mại của LTM năm 2005 đã có nhiều thay đổi. Theo đó, LTM năm

2005 bổ sung thêm hai loại chế tài là tạm ngừng thực hiện hợp đồng và đình chỉ thực hiện

hợp đồng⁴; các chế tài như tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và

hủy bỏ hợp đồng chỉ áp dụng đối với vi phạm cơ bản; cho phép các bên được thỏa thuận

áp dụng các biện pháp khác có bản chất chế tài không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp

luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc

tế (nội dung mà Luật Thương mại năm 1997 chưa ghi nhận); hay những thay đổi về tiểu

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật về thương mại, hàng hóa và dịch vụ,

Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr. 434.

Xem Điều 222 Luật Thương mại năm 1997 về “Các chế tài trong thương mại”, bao gồm: 1. Buộc thực hiện đúng

hợp đồng; 2. Phạt vi phạm; 3. Bồi thường thiệt hại; 4. Huỷ hợp đồng.

331

tiết và câu chữ cũng góp phần tạo thuận lợi hơn cho việc áp dụng các chế tài trong thương

mại,...

Tuy nhiên, sự ra đời của BLDS năm 2015 đã làm xuất hiện tình trạng quy định về

chế tài trong thương mại của luật chuyên ngành (LTM năm 2005) có những điểm chưa

thống nhất (thậm chí là “mâu thuẫn”) so với luật chung (BLDS năm 2015). Đặc biệt là nội

dung về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm và các chế tài buộc thực

hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, gây lúng túng và bất lợi cho các

chủ thể tham gia hoạt động thương mại trong quá trình áp dụng. Hơn nữa, thực tế 15 năm

thi hành LTM năm 2005 cho thấy những quy định trên có những điểm còn hạn chế, chưa

rõ ràng hoặc có những nội dung chưa tương thích với các điều ước quốc tế mà Việt Nam

là thành viên, đòi hỏi LTM năm 2005 phải tiếp tục được điều chỉnh nhằm phát huy được

hiệu quả nhất chức năng phòng ngừa, khắc phục và xử lý vi phạm của chế tài này trong

hoạt động thương mại.

2. Đánh giá và kiến nghị hoàn thiện quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối

với hành vi vi phạm; chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng; phạt vi phạm và bồi

thường thiệt hai

2.1. Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm

Điều 294 LTM năm 2005 ghi nhận bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra

trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận⁵; đồng thời cũng quy định một số

điều kiện khác mà bên vi phạm đương nhiên được miễn trách nhiệm bất kể các bên có ghi

nhận trong hợp đồng hay không. Tuy nhiên, các trường hợp miễn trách nhiệm này đã bộc

lộ một số hạn chế về khả năng áp dụng trên thực tiễn hoặc chưa tương thích với pháp luật

quốc tế. Cụ thể như sau:

Thứ nhất, LTM năm 2005 trước hết thể hiện tinh thần đề cao tự do hợp đồng khi

công nhận bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm

mà các bên đã thỏa thuận, với điều kiện mang tính nguyên tắc là những thỏa thuận này

không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội. Tuy nhiên, cũng có khả năng

sẽ xảy ra trường hợp một trong các bên lợi dụng điều khoản này để cố ý gây thiệt hại cho

Xem điểm a khoản 1 Điều 294 LTM năm 2005.

332

bên kia nhằm trục lợi cho mình, bởi lẽ khi xảy ra một trường hợp miễn trách nhiệm mà các

bên đã thỏa thuận thì bên vi phạm sẽ được giải thoát trách nhiệm bất kể vi phạm đó là cố ý

hay vô ý.

Về vấn đề này, Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980

(“CISG”) không trực tiếp điều chỉnh thỏa thuận của các bên về loại trừ hay hạn chế trách

nhiệm do vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 40 và khoản 2 Điều 43 Công ước này quy

định thỏa thuận của các bên về việc người bán không phải chịu trách nhiệm do chất lượng

của hàng hóa không phù hợp với hợp đồng nếu người mua không tuân thủ thời hạn thông

báo, do các bên thỏa thuận hay do Công ước quy định, sẽ không có giá trị pháp lý nếu sự

không phù hợp của hàng hóa với điều kiện của hợp đồng liên quan đến các yếu tố mà người

bán đã biết hay buộc phải biết nhưng không thông báo cho người mua⁶. Do đó, cần bổ sung

để làm rõ hơn quy định điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm giữa các

bên tham gia hợp đồng bằng những nguyên tắc như “thỏa thuận miễn trừ này chỉ có giá trị

pháp lý nếu như bên vi phạm chứng minh được rằng mình không cố ý trong việc dẫn đến

hành vi vi phạm đó”⁷nhằm hạn chế khả năng một bên lợi dụng căn cứ loại trừ trách nhiệm

do các bên thỏa thuận trong hợp đồng để trục lợi.

Thứ hai, LTM năm 2005 quy định bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm

khi hành vi vi phạm đó do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm

quyền mà các bên không thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng tại điểm d khoản 1

Điều 294; cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền bao gồm Chính phủ, các bộ, cơ quan

ngang bộ, Ủy ban nhân dân từ cấp tỉnh đến cấp xã. Theo nhóm tác giả, quy định này có các

hạn chế sau đây:

Vì LTM năm 2005 không quy định minh thị nên có thể hiểu quyết định của cơ quan

quản lý nhà nước có thẩm quyền (sau đây gọi chung là “quyết định”) trong trường hợp

miễn trách nhiệm này bao gồm cả quyết định hợp pháp và quyết định bất hợp pháp. Tuy

nhiên, nếu

Trần Thị Huệ và Nguyễn Văn Cừ (2019), “Các trường hợp loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm

hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, so chiếu với pháp luật của một số quốc gia thuộc liên minh châu Âu”, Kỷ yếu Hội

thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”, tr.113.

Vũ Thị Hương và Hoàng Tuấn Anh (2019), “Miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Kỷ

yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”, tr.125.

333

trong tình huống một bên vi phạm hợp đồng do đã thực hiện một quyết định bất hợp pháp,

mà tính bất hợp pháp này nằm trong khả năng nhận biết được của bên vi phạm (do tính bất

hợp pháp rõ ràng đến mức bất kỳ ai có hiểu biết bình thường đều có thể nhận biết được),

thì bên vi phạm có được phép viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm này không? Theo đó, quyết

định của cơ quan nhà nước là căn cứ miễn trách nhiệm phải làm phát sinh nghĩa vụ của bên

vi phạm phải thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định và việc tuân thủ

nghĩa vụ đó là nguyên nhân dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng⁸. Việc tuân thủ một quyết

định dẫn tới vi phạm hợp đồng trong khi có thể nhận biết được sự bất hợp pháp của quyết

định đó, quan điểm của nhóm tác giả cho rằng bên vi phạm hợp đồng không có quyền được

viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm trong trường hợp này. Tuy nhiên, đối với quy định hiện

nay của LTM năm 2005, rất khó để đánh giá được trong tình huống như vậy thì bên vi

phạm hợp đồng có được miễn trách nhiệm hay không.

Mặt khác, căn cứ miễn trách nhiệm này yêu cầu quyết định mà một bên thực hiện

phải là quyết định mà “các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”; đây

cũng là một nội dung gặp khó khăn trong việc xác định. Theo đó, “không thể biết được”

có thể là tại thời điểm ký kết hợp đồng chưa có quyết định và không thể biết được sắp tới

sẽ có quyết định; hoặc quyết định đã có nhưng vì lý do nào đó mà các bên không thể biết

được quyết định này. Lý do này có thể là do công tác phổ biến thông tin của quyết định

đến người dân hoặc trình độ tiếp nhận thông tin của người dân; bởi lẽ, khả năng để “biết

được vào thời điểm giao kết hợp đồng” đối với một địa phương phát triển, phương tiện

thông tin thuận lợi khác với một địa phương mà phương tiện thông tin và trình độ tiếp nhận

còn lạc hậu. Hoặc “việc không thể biết” này vì lý do lỗi của các bên như do không theo

dõi, không cập nhật thông tin để biết về quyết định dẫn tới việc vẫn giao kết hợp đồng thì

khi một trong hai bên vi phạm hợp đồng, bên đó có được viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm

này không?

Hơn nữa, chủ thể “không thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng” là “các

bên”- bao gồm cả bên vi phạm hợp đồng và bên bị vi phạm hợp đồng; nhóm tác giả cho

rằng “không thể biết” này chỉ nên được đặt ra với bên bị vi phạm; theo đó, bên vi phạm

hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp “hành vi vi phạm của một bên do thực

hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên vi phạm đó không

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.451.

334

thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng”. Bởi lẽ, việc bên bị vi phạm hợp đồng có

biết hoặc không thể biết về quyết định cũng không có ý nghĩa với việc áp dụng trường hợp

miễn trách nhiệm này. Nếu xảy ra tình huống bên bị vi phạm biết hoặc phải biết về các

quyết định đó tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng đã không đề cập cho bên kia biết và

vẫn giao kết hợp đồng dẫn tới bên kia vi phạm hợp đồng thì có căn cứ để áp dụng điểm c

khoản 1 Điều 294 LTM năm 2005: bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong

trường hợp “hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia” mà không phải là

quy định tại điểm d khoản 1 Điều 294 đã nêu trên.

Ngoài ra, hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản

lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng về

bản chất có thể xem là một trường hợp miễn trách nhiệm vì lý do bất khả kháng khi đáp

ứng các điều kiện: yếu tố khách quan; không lường trước được; không thể khắc phục được

mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép⁹. Việc LTM năm 2005

ghi nhận đây là một trường hợp miễn trách nhiệm độc lập nhằm tạo sự thuận lợi cho các

bên áp dụng trực tiếp khi gặp phải thay vì phải thông qua một bước chứng minh sự kiện

bất khả kháng, cũng như khuyến khích các bên nghiêm túc tuân thủ quyết định của cơ quan

quản lý nhà nước trước tiên. Tuy nhiên, việc quy định không thật sự rõ ràng như đã trình

bày ở trên có thể khiến cho việc áp dụng trường hợp miễn trách nhiệm này trở nên không

khó khăn trên thực tế; và các bên lại quay về căn cứ về sự kiện bất khả kháng để chứng

minh.

Thứ ba, về nghĩa vụ thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm; khoản 2

Điều 295 LTM năm 2005 quy định: “khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi

phạm hợp đồng phải thꢀng báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm khꢀng thꢀng báo

hoặc thꢀng báo khꢀng kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại”; theo đó, nội dung

này được hiểu là nếu không thông báo kịp thời thì bên gặp trường hợp miễn trách nhiệm

sẽ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại do việc không thông báo kịp thời gây ra cho bên kia.

Tuy nhiên, LTM năm 2005 diễn đạt “nếu bên vi phạm khꢀng thꢀng báo hoặc thꢀng báo

khꢀng kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại” rất dễ gây hiểu lầm rằng nếu bên

Xem khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015.

335

vi phạm không thông báo hoặc không thông báo kịp thời cho bên kia thì sẽ phải bồi thường

thiệt hại hợp đồng (có thể xem là mất quyền viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm).

Mặt khác, việc dựa vào căn cứ nào để xác định là đã “thông báo ngay” hoặc “thông

báo không kịp thời” vẫn là nội dung chưa rõ ràng trong quy định nói trên của LTM năm

2005. Về các vấn đề này, nhóm tác cho rằng có thể tham khảo quy định của CISG tại khoản

4 Điều 79:“Bên nào khꢀng thực hiện nghĩa vụ của mình thì phải báo cáo cho bên kia biết

về trở ngại và ảnh hưởng của nó đối với khả năng thực hiện nghĩa vụ. Nếu thꢀng báo khꢀng

tới tay bên kia trong một thời hạn hợp lý từ khi bên khꢀng thực hiện nghĩa vụ đã biết hay

đáng lẽ phải biết về trở ngại đó thì họ sẽ phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do việc

bên kia khꢀng nhận được thꢀng báo”; theo đó, CISG đưa ra căn cứ “thời hạn hợp lý từ khi

bên không thực hiện nghĩa vụ đã biết hay đáng lẽ phải biết” để xác định bên không thực

hiện nghĩa vụ hợp đồng có vi phạm nghĩa vụ thông báo hay không. CISG không giải thích

như thế nào là “thời hạn hợp lý” nhưng hiện nay theo pháp luật Việt Nam “thời hạn hợp

lý” có thể hiểu là khoảng thời gian được hình thành theo thói quen đã được xác lập giữa

các bên hoặc là khoảng thời gian mà trong điều kiện bình thường, các bên trong hợp đồng

thương mại, hoặc chủ thể khác có quyền, lợi ích liên quan có thể thực hiện được quyền,

nghĩa vụ của mình¹⁰.

Do đó, đối với nghĩa vụ thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm, nhóm

tác giả cho rằng có thể được sửa đổi như sau: “1. Bên vi phạm hợp đồng phải thꢀng báo

ngay bằng văn bản cho bên kia trong một thời hạn hợp lý về trường hợp được miễn trách

nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra; 2. Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên

vi phạm hợp đồng phải thꢀng báo ngay cho bên kia biết trong một thời hạn hợp lý; Nếu

bên vi phạm khꢀng thꢀng báo hoặc thꢀng báo trong một thời hạn khꢀng hợp lý thì phải bồi

thường những thiệt hại do việc bên kia khꢀng nhận được thꢀng báo”.

2.2. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Điều 297 LTM năm 2005 quy định bên bị vi phạm hợp đồng có thể áp dụng chế tài

buộc thực hiện đúng hợp đồng thông qua hai cách thức là yêu cầu bên vi phạm thực hiện

đúng hợp đồng (cách thức thứ nhất) hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực

Xem khoản 7 Điều 3 Nghị định 22/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ.

336

hiện và bên vi phạm phải chịu các chi phí phát sinh (cách thức thứ hai). Xem xét quy định

tại khoản 2, 3 Điều 297 LTM năm 2005, đối với loại hợp đồng mua bán hàng hóa và cung

ứng dịch vụ thì bên bị vi phạm trước hết phải yêu cầu bên vi phạm hợp đồng thực hiện

đúng hợp đồng, và chỉ khi bên vi phạm không thực hiện yêu cầu đó thì mới được dùng các

biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện¹¹. Tuy nhiên, cách thức thứ hai còn một số hạn

chế như sau:

Một là, khoản 3 Điều 297 LTM năm 2005 liệt kê một số cách thức khác để hợp

đồng được thực hiện như mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế

theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải hoàn trả khoản

tiền chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng

hóa, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải trả các chi phí hợp lý phải chăng đã “vô tình

giới hạn các tình huống có khả năng phát sinh mà các nhà làm luật tại thời điểm soạn thảo

không lường trước được”¹²; do đó nhóm tác giả cho rằng LTM năm 2005 ngoài các biện

pháp phổ biến nêu trên thì nên bổ sung việc công nhận “các biện pháp khác do các bên

thỏa thuận để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu các chi phí phát sinh”,

giúp pháp luật “bắt nhịp” tốt hơn với bối cảnh xã hội phát triển và hội nhập.

Hai là, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chỉ được thực hiện thông qua hai cách

thức đã nêu trên mà không minh thị việc bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu Tòa

án hoặc Trọng tài (trong trường hợp có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài)

buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hay không. Bởi lẽ, trên thực tế rất có khả năng

xảy ra tình huống các bên giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa là vật đặc định và không

thể thực hiện biện pháp dùng hàng hóa khác để thay thế khi bên bán không thực hiện nghĩa

vụ giao hàng. Bên bán cố tình không giao hàng cho bên mua và sẵn sàng chịu các chế tài

khác¹³để được thanh lý hợp đồng vì xuất hiện một bên thứ ba đã trả một số tiền cao gấp

nhiều lần cho vật đặc định đó. Như vậy, nếu bên bị vi phạm không có quyền yêu cầu Tòa

án hay Trọng tài buộc bên vi phạm thực hiện hợp đồng thì quyền lợi hợp pháp của bên bị

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr. 456.

Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), “Quyền buộc thực hiện hợp đồng theo quy định của Công

ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - một số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp

lý số 07 (110), tr. 56.

Xem khoản 2 Điều 299 LTM năm 2005: “Trường hợp bên vi phạm khꢀng thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng

hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền

lợi chính đáng của mình”.

337

vi phạm sẽ không được bảo vệ và có thể dẫn tới tình trạng bên vi phạm hợp đồng lợi dụng

nhằm trì hoãn hoặc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.

Đối với vấn đề này, BLDS năm 2015 quy định biện pháp “Buộc thực hiện nghĩa vụ”

cho phép bên có quyền khi đã yêu cầu thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ vẫn không

thực hiện thì có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước áp dụng các biện pháp cưỡng chế buộc

bên kia phải thực hiện nghĩa vụ dân sự¹⁴. Do đó, quan điểm của nhóm tác giả cho rằng để

tương thích với quy định của BLDS năm 2015 và tạo điều kiện bảo vệ quyền lợi của bên

bị vi phạm hợp đồng thuận lợi hơn trong việc áp dụng chế tài này, LTM năm 2005 nên quy

định minh thị việc cho phép bên bị vi phạm được quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài

buộc bên kia thực hiện đúng hợp đồng.

Tiếp theo, về quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các loại chế tài

khác, LTM năm 2005 quy định trong thời hạn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp

đồng, bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại nhưng

không được áp dụng các chế tài khác là tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ hợp hợp

đồng và hủy bỏ hợp đồng trừ trường hợp có thỏa thuận khác¹⁵; có thể hiểu là trong trường

hợp các bên có thỏa thuận thì bên bị vi phạm có quyền được áp dụng chế tài đình chỉ thực

hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng trong thời gian đang áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng

hợp đồng. Điều này là không khả thi bởi vì các bên không thể thỏa thuận đồng thời áp dụng

chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng (không làm thay đổi hiệu lực hợp đồng) và chế tài

đình chỉ thực hiện hợp đồng (làm chấm dứt hiệu lực hợp đồng kể từ thời điểm hợp đồng bị

đình chỉ) hay chế tài hủy bỏ hợp đồng (làm hợp đồng không có hiệu lực kể từ thời điểm

giao kết), vì chức năng của các chế tài này là trái ngược nhau¹⁶.

Mặt khác, quy định tại khoản 1 Điều 299 nêu trên cũng có điểm mâu thuẫn với quy

định tại khoản 3 Điều 51 LTM năm 2005, cụ thể điều khoản này cho phép bên mua nếu có

bằng chứng về việc bên bán đã giao hàng hóa không phù hợp với hợp đồng thì có quyền

tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán đã khắc phục được sự không phù hợp đó. Theo

đó, việc khắc phục sự không phù hợp của hàng hóa này có thể xảy ra trong hai trường hợp:

Xem Điều 11 BLDS năm 2005 về “Các phương thức bảo vệ quyền dân sự”.

Xem khoản 1 Điều 299 LTM năm 2005.

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.460.

338

(1) tại khoản 1 Điều 41 LTM năm 2005¹⁷(bên bán được chủ động khắc phục) và (2) khi

bên mua áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và yêu cầu bên bán phải khắc phục

hàng hóa không phù hợp. Do đó, nếu là trường hợp (2) thì có thể thấy rằng LTM năm 2005

cho phép bên mua được thực hiện chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng (ở đây là tạm

ngừng nghĩa vụ thanh toán) trong thời gian đang thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp

đồng (yêu cầu bên bán khắc phục sự không phù hợp của hàng hóa).

Về vấn đề này, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm bên bị vi phạm phải được áp

dụng đồng thời chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng và buộc thực hiện đúng hợp đồng

nếu đủ điều kiện áp dụng ngay cả khi không thỏa thuận việc áp dụng đồng thời hai chế tài

này với bên vi phạm. Bởi vì “quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng không mâu thuẫn với

quyền buộc thực hiện hợp đồng, mà còn thúc đẩy bên vi phạm nghiêm túc thực hiện đúng

nghĩa vụ để được hưởng lợi ích kỳ vọng theo hợp đồng và giảm thiểu khả năng bị tổn thất

đối với bên không vi phạm” và chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng “cho phép các bên

có quyền được tạm ngừng thực hiện hợp đồng hơn là tiếp tục thực hiện và tự đưa mình vào

tình thế không nhận được những kỳ vọng từ hợp đồng được giao kết”¹⁸(khác với hậu quả

pháp lý của các chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng, chế tài hủy bỏ hợp đồng). Do đó, từ

những quan điểm nêu trên, nhóm tác giả cho rằng, LTM năm 2005 nên sửa đổi khoản 1

Điều 299 theo hướng “Trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên

bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm và tạm ngừng thực hiện

hợp đồng nhưng khꢀng được áp dụng các chế tài khác”.

Ngoài ra, một vấn đề mà nhóm tác giả cho rằng là sự thiếu sót trong quá trình soạn

thảo là phải chăng nhà làm luật đã vô tình “quên” không đề cập tới nội dung “trừ các trường

hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này” đối với Điều 297 về chế tài

buộc thực hiện đúng hợp đồng trong khi vẫn đề cập trong quy định về các chế tài khác?

Bởi lẽ không có khả năng chế tài này được áp dụng mà không loại trừ các trường hợp miễn

trách nhiệm; do đó, nếu LTM năm 2005 đã thống nhất quy định “trừ các trường hợp miễn

Xem khoản 1 Điều 41 LTM năm 2005: “1. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu hợp đồng chỉ quy định thời

hạn giao hàng và khꢀng xác định thời điểm giao hàng cụ thể mà bên bán giao hàng trước khi hết thời hạn giao hàng

và giao thiếu hàng hoặc giao hàng khꢀng phù hợp với hợp đồng thì bên bán vẫn có thể giao phần hàng còn thiếu hoặc

thay thế hàng hoá cho phù hợp với hợp đồng hoặc khắc phục sự khꢀng phù hợp của hàng hoá trong thời hạn còn lại”.

Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), Tlđd (10), tr.54 và tr.56.

339

trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này” đối với các chế tài còn lại thì cũng nên

bổ sung nội dung này vào Điều 297 LTM năm 2005 để tránh gây nhầm lẫn khi áp dụng.

2.3. Chế tài phạt vi phạm

2.3.1. Điều kiện áp dụng phạt vi phạm

LTM năm 2005 quy định chế tài phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên

vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận

và không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294¹⁹; theo đó theo đó

điều kiện để áp dụng chế tài này là (1) hợp đồng phải có hiệu lực; (2) có hành vi vi phạm

hợp đồng; (3) có thỏa thuận áp dụng trong hợp đồng. Quyền phạt vi phạm chỉ có thể được

áp dụng khi và chỉ khi các bên có thỏa thuận từ trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp

đồng. Tuy nhiên, nội dung “nếu trong hợp đồng có thỏa thuận” khiến câu hỏi đặt ra là việc

thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm này của các bên có bắt buộc phải ghi nhận trong

hợp đồng hay không? Giả thiết trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc áp dụng chế

tài phạt vi phạm trước khi vi phạm xảy ra nhưng lại ghi nhận ở phụ lục hợp đồng hay một

văn bản độc lập với hợp đồng; hoặc trường hợp khác là sau khi thực hiện xong hợp đồng

và các bên thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có được áp dụng chế tài phạt vi

phạm hay không?

Về vấn đề này, quan điểm thứ nhất cho rằng nếu trong hợp đồng các bên không

quy định về việc phạt vi phạm hợp đồng, nhưng sau đó một bên thừa nhận vi phạm và chấp

nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm bởi vì xét

cho cùng đây là biện pháp răn đe các bên trong việc vi phạm hợp đồng khi bên vi phạm

hợp đồng đã thừa nhận vi phạm và chịu phạt thì không có lý do gì để chấp nhận điều đó²⁰.

Mặt khác, quan điểm thứ hai cho rằng nếu sau khi thực hiện xong hợp đồng và các bên

thỏa thuận về phạt vi phạm thì phạt vi phạm có thể xem như một “phương thức” các bên

áp dụng để giải quyết hậu quả do vi phạm hợp đồng²¹.

Xem Điều 300 LTM năm 2005.

Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải

quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 9, tr.26.

Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại

ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr.347.

340

Từ hai quan điểm trên có thể thấy, nếu các bên thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi

phạm sau khi hành vi vi phạm xảy ra và hợp đồng đã thực hiện xong (không thể sửa đổi

hợp đồng để ghi nhận chế tài này vào trong hợp đồng) thì phạt vi phạm vẫn sẽ được áp

dụng với tư cách là một chế tài mang tính chất răn đe, “trừng phạt” hay chỉ với tư cách là

một “phương thức” theo ý chí tự do thỏa thuận của các bên để giải quyết hậu quả do vi

phạm hợp đồng?

Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng, quy định tại Điều 300 LTM năm 2005 hay

khoản 1 Điều 418 BLDS năm 2015²²đều cho thấy thỏa thuận phạt vi phạm phải được thỏa

thuận từ trước quá trình thực hiện hợp đồng để ghi nhận vào “trong hợp đồng” hoặc trong

quá trình thực hiện hợp đồng và ghi nhận vào hợp đồng bằng cách sửa đổi hợp đồng. Còn

việc áp dụng chế tài phạt vi phạm được thỏa thuận trước nhưng không được ghi nhận trong

hợp đồng mà chỉ ghi nhận ở phụ lục hợp đồng hay một văn bản độc lập thì bên bị vi phạm

có quyền được áp dụng phạt vi phạm với tư cách một chế tài đối với bên vi phạm khi có vi

phạm xảy ra hay không thì vẫn còn bỏ ngỏ và cách hiểu như thế nào vẫn còn tùy thuộc vào

quan điểm như đã trình bày ở trên. Chính vì điều này, nhóm tác giả đánh giá đây là hạn chế

trong quy định của tại Điều 300 LTM năm 2005 và khoản 1 Điều 418 BLDS năm 2005,

chúng tôi đề xuất nên sửa đổi LTM năm 2005 theo hướng minh thị không bắt buộc thỏa

thuận áp dụng phạt vi phạm phải “xuất hiện” trong hợp đồng, mà có thể được ghi nhận ở

phần phụ lục hợp đồng, hay ở một văn bản thỏa thuận độc lập của các bên từ trước hoặc

trong quá trình thực hiện hợp đồng. Còn sau khi thực hiện xong hợp đồng mà các bên có

thỏa thuận phạt vi phạm thì “phạt vi phạm” chỉ được xem là một phương thức giải quyết

hậu quả vi phạm hợp đồng theo ý chí tự do của các bên mà không phải với tư cách một chế

tài thương mại mang tính răn đe, “trừng phạt”.

2.3.2. Mức phạt vi phạm

Vấn đề mức phạt vi phạm trong quy định của LTM năm 2005 không có sự đồng

nhất so với quy định của BLDS²³đã được đặt ra từ thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực

và hiện nay là BLDS năm 2015, được rất nhiều các học giả nghiên cứu và trình bày quan

điểm. Theo đó, căn cứ theo quy định tại khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2015: “Mức phạt vi

Xem khoản 1 Điều 418 BLDS năm 2015: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó

bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”.

Xem khoản 2 Điều 422 BLDS năm 2005 và khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2005, Điều 301 LTM năm 2005.

341

phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” và Điều 301

LTM năm 2005²⁴thì các bên được thỏa thuận mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng

hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm nhưng khoản tiền này bị khống chế ở mức tối

đa bằng 8% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm. Trong trường hợp các bên thỏa thuận mức

phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều hành vi vi phạm

vượt quá mức 8% thì mức vượt quá đó sẽ bị vô hiệu, còn phần không vượt quá sẽ vẫn có

hiệu lực.

Đối với việc khống chế mức trần 8% đối với thỏa thuận phạt vi phạm trong LTM

năm 2005, có nhiều quan điểm đánh giá và đề xuất. Theo đó, có học giả cho rằng “cần loại

bỏ mức phạt tối đa 8% rất cứng nhắc tại Điều 301 của LTM năm 2005, một lần nữa dành

cho các bên quyền được tự do thỏa thuận về mức phạt phù hợp với đặc điểm, tính chất của

giao dịch, và phù hợp với “chức năng” của điều khoản phạt mà các bên lựa chọn. Đồng

thời, cần bổ sung cơ chế kiểm soát thỏa thuận phạt vi phạm theo cách thức khác, đó là khả

năng để tòa án/trọng tài giảm mức phạt xuống nếu mức phạt trong hợp đồng là quá cao

so với thiệt hại thực tế”²⁵. Quan điểm này có sự tham khảo và phù hợp với quy định tại

Điều 7.4.13 PICC²⁶: “1. Khi hợp đồng có một điều khoản quy định bên khꢀng thực hiện

nghĩa vụ phải trả một khoản tiền bồi thường²⁷cố định cho bên bị thiệt hại do việc khꢀng

thực hiện, bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu số tiền đó bất kể mức độ thiệt hại thực tế như

thế nào; 2. Tuy vậy, khoản tiền bồi thường cố định trên đây có thể được giảm²⁸, nếu nó

vượt xa mức độ thiệt hại thực tế và những chi tiết khác gây ra do việc khꢀng thực hiện

nghĩa vụ”.

Xem Điều 301 LTM năm 2005: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi

phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ

trường hợp quy định tại Điều 266 (về phạt vi phạm trong trường hợp kết quả giám định sai thì mức phạt do các bên

thỏa thuận nhưng không quá mười lần thù lao dịch vụ giám định).

Nguyễn Minh Hằng và Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm và CISG”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07/(110), tr.17.

Điều 7.4.13 PICC (Principles of international commercial contracts), (bản dịch của Lê Nết), Nxb. Thành phố Hồ

Chí Minh năm 1999.

Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 1) “Điều 7.4.13 đưa ra một số quy tắc được áp dụng

rộng rãi trong thương mại quốc tế, theo đó các bên có thể thoả thuận trước về khoản tiền phải trả khi khꢀng muốn

hay khꢀng thể thực hiện hợp đồng, thoả thuận này được định nghĩa bằng nhiều danh từ (bồi thường thiệt hại được ấn

định theo luật Anglo Saxon), hoặc tiền phạt vi phạm (các điều khoản về phạt vi phạm), hoặc cả hai”. Do đó, “khoản

tiền bồi thường” trong điều khoản này có thể được hiểu là cả phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.

Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 3) xác định cơ quan giảm khoản tiền bồi thường cố định

là Tòa án.

342

Tuy nhiên, đánh giá về khả năng cho phép Tòa án/Trọng tài được can thiệp để giảm

mức thỏa thuận phạt vi phạm của các bên trong hợp đồng thương mại, học giả khác cho

rằng “đặt trong điều kiện các quy định của LTM năm 2005 vì phạt vi phạm được tiếp cận

dưới góc độ một chế tài có tính chất răn đe, nhằm buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng,

nên phạt vi phạm được áp dụng khꢀng phụ thuộc vào việc bên bị vi phạm có thiệt hại hay

khꢀng. Vì vậy, nếu áp dụng LTM năm 2005, bên vi phạm phải trả khoản tiền phạt theo mức

thỏa thuận của các bên và Tòa án khꢀng thể tự điều chỉnh giảm mức phạt nếu mức này cao

hơn rất nhiều so với thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm”²⁹; từ đó, học giả đánh giá việc

đặt ra mức phạt theo Điều 301 LTM năm 2005 là cần thiết trong tình huống vừa nêu bởi

pháp luật không chỉ bảo đảm tự do giao kết hợp đồng mà còn phải hài hòa giữa yếu tố tự

do giao kết hợp đồng và yếu tố công bằng.

Có thể thấy, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối

với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng và pháp luật phải có sự “khống

chế” đối với thỏa thuận mức phạt này. Nhưng sự “khống chế” này dựa trên cơ chế luật quy

định một mức trần cố định hay sẽ do Tòa án/Trọng tài điều chỉnh dựa trên một số tiêu chí,

chẳng hạn như thiệt hại thực tế thì vẫn còn nhiều đánh giá khác nhau. Quan điểm của nhóm

tác giả cho rằng, nếu Luật Thương mại được sửa đổi, bổ sung theo hướng vẫn giữ nguyên

cơ chế giới hạn mức phạt vi phạm của các bên bằng một mức trần luật định (và chỉ thay

đổi mức 8% thành một mức khác) thì có thể quy định này sẽ lại không “bắt nhịp” được với

sự phát triển của xã hội trong tương lai. Bởi lẽ, tiêu chí nào để các nhà làm luật đưa ra mức

phạt tối đa này hiện nay vẫn còn bỏ ngỏ và chưa có cơ sở để đánh giá được mức 8% hay

một mức khác phù hợp hơn để trở thành mức trần của thỏa thuận phạt vi phạm. Do đó, việc

“khống chế” mức phạt tối đa của phạt vi phạm linh hoạt nhất vẫn là việc đặt ra các tiêu chí

chung để đánh giá trong tùy từng vụ việc cụ thể, và Tòa án (hoặc Trọng tài) là cơ quan có

thể được giao nhiệm vụ giảm mức phạt xuống trong trường hợp xảy ra tranh chấp và mức

phạt trong hợp đồng là quá cao so với thiệt hại thực tế.

Về các tiêu chí để đánh giá, có thể tham khảo hướng dẫn trong PICC³⁰như: i) Tòa

án chỉ có thể giảm số tiền phạt dựa trên việc xem xét điều khoản tiền phạt vi phạm do các

bên xác định từ trước mà không phải Tòa án tự mình ra quyết định; ii) Tòa án không được

Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản

tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí khoa học pháp lý số 04/(207), tr.73.

Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 4).

343

phép tăng khoản tiền phạt vi phạm nếu thiệt hại thực tế cao hơn giá trị khoản tiền hai bên

đã thỏa thuận; iii) Khoản tiền thoả thuận chỉ được giảm khi có sự bất bình đẳng, có nghĩa

là một người bình thường trong cùng hoàn cảnh như các bên cũng phải cảm thấy như vậy;

và iv) Cần xem xét thêm mối liên quan giữa các khoản tiền được thoả thuận và thiệt hại

thực tế phát sinh.

2.4. Chế tài bồi thường thiệt hại

LTM năm 2005 quy định chế tài bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường

những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm³¹; và ngoại trừ các

trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 LTM năm 2005 thì trách nhiệm bồi

thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: (1) Có hành vi vi phạm hợp đồng;

(2) Có thiệt hại thực tế; và (3) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra

thiệt hại³². Đối với chế tài này, nhóm tác giả có những đánh giá và đề xuất dưới đây.

2.4.1. Giá trị bồi thường thiệt hại

Nếu chế tài phạt vi phạm được tiếp cận với hai chức năng (i) ngăn ngừa vi phạm

hợp đồng, thúc đẩy việc thực hiện đúng hợp đồng và (ii) cho phép thiệt hại được đền bù

kịp thời mà không buộc bên bị vi phạm phải chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại³³thì

bồi thường thiệt hại hướng tới mục đích quan trọng nhất là bù đắp tổn thất vật chất bị thiệt

hại cho bên bị vi phạm, nhằm đảm bảo lợi ích của các bên khi có vi phạm xảy ra; và bên

yêu cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất mà bên

bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng nếu

không có hành vi vi phạm³⁴. LTM năm 2005 quy định “giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm

giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và

khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”³⁵.

Có thể thấy, LTM năm 2005 chỉ cho phép bên bị vi phạm được yêu cầu một mức bồi thường

thiệt hại tương ứng với giá trị tổn thất, mức độ tổn thất phải gánh chịu và khoản lợi trực

tiếp đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm mà bên bị vi phạm chứng minh

Xem khoản 1 Điều 302 LTM năm 2005.

Xem Điều 303 LTM năm 2005.

Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), Tlđd (27), tr.69.

Xem Điều 304 LTM năm 2005.

Xem khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005.

344

được. Về vấn đề này, theo quy định của CISG thì “tiền bồi thường thiệt hại” bao gồm tổn

thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu quả của sự vi phạm hợp đồng và

cho phép các bên được thỏa thuận trước số tiền này mà không phải được tính dựa trên giá

trị tổn thất, khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên bị vi phạm chứng minh được. Đồng thời, sự thỏa

thuận trước số tiền này chỉ bị giới hạn là“khꢀng thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà

bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một

hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc

đáng lẽ phải biết”³⁶mà không phải là một số tiền tương ứng với những gì mà bên bị vi

phạm chứng minh được. Do đó, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm nên sửa đổi quy định

của LTM năm 2005 theo tinh thần đề cao sự tự do thỏa thuận của các bên của CISG, cho

phép các bên được thỏa thuận trước một khoản tiền bồi thường thiệt hại nhưng cũng đồng

thời cho phép điều chỉnh nếu khoản tiền xác định trước chênh lệch quá mức so với thiệt

hại xảy ra³⁷. Trong trường hợp này thì có thể quy định giao quyền cho Tòa án (hoặc Trọng

tài) giảm mức bồi thường thiệt hại xuống dựa trên các tiêu chí được tham khảo theo hướng

dẫn trong PICC³⁸mà nhóm tác giả đã đề cập ở mục 2.3.1 (chú thích số 28).

2.4.2. Bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng

BLDS năm 2015 ghi nhận thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật

chất và thiệt hại về tinh thần của một chủ thể³⁹; chủ thể ở đây bao gồm cả cá nhân và pháp

nhân. Theo quy định tại Điều 360 BLDS năm 2015 thì bên vi phạm nghĩa vụ phải bồi

thường toàn bộ thiệt hại trong trường hợp không có thỏa thuận khác hoặc luật không có

quy định khác. Tham khảo Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy

định của BLDS năm 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng⁴⁰thì có thể cho rằng

những thiệt hại do tổn thất về tinh thần của cá nhân và pháp nhân cũng là một dạng “tổn

thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do bên vi phạm gây ra” theo tinh

thần của LTM năm 2005, cho nên có cơ sở để khẳng định rằng trường hợp các thương nhân

hoạt động thương mại; tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại bị

thiệt hại về tinh thần do một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thì có quyền yêu cầu bồi

Xem Điều 74 CISG.

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.476.

Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 4).

Xem khoản 1 và khoản 3 Điều 361 BLDS năm 2015.

Xem điểm 1.1 mục I Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS về bồi thường

thiệt hại ngoài hợp đồng.

345

thường thiệt hại nếu đáp ứng được đầy đủ các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường

thiệt hại theo quy định tại Điều 303.

Đối với bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng thương mại, có học

giả cho rằng đây là một dạng của “thiệt hại phi vật chất” và ngoài thiệt hại về tinh thần thì

còn có các dạng thiệt hại khác như thiệt hại về mất lợi thế thương mại và thiệt hại về danh

tiếng, hình ảnh công ty; theo đó, việc mất lợi thế thương mại có thể được xem xét ở khía

cạnh bên bị vi phạm bị mất lợi nhuận trong tương lai; bị suy giảm danh tiếng, hình ảnh

trong kinh doanh hoặc khả năng giữ khách hàng⁴¹. Nhóm tác giả đồng tình với quan điểm

các yếu tố như uy tín, danh tiếng, lợi thế thương mại của thương nhân, tổ chức, cá nhân

khác tham gia hoạt động thương mại cũng quan trọng như mục tiêu lợi nhuận, thậm chí các

yếu tố này còn thúc đẩy lợi nhuận tăng cao trong quan hệ hợp đồng. Cho nên, pháp luật

Việt Nam mà cụ thể là BLDS năm 2015, LTM năm 2005 cần phải xem xét thấu đáo về hai

dạng bồi thường thiệt hại phi vật chất này bên cạnh bồi thường thiệt hại về tinh thần⁴²để

bổ sung vào trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.

Mặt khác, mặc dù đã có những căn cứ để một bên có quyền yêu cầu bồi thường thiệt

hại tổn thất về tinh thần khi bên còn lại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khi có đủ các điều kiện

cấu thành trách nhiệm bồi thường thiệt hại; nhưng cho đến nay Việt Nam chưa có bất kỳ

một tiền lệ nào về bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng nói chung và hợp

đồng thương mại nói riêng. Trở ngại phổ biến nhất có thể kể đến là khó khăn trong việc

xác định mức bồi thường thiệt hại về tinh thần được yêu cầu có tương ứng với thiệt hại

thực tế hay không. Bởi lẽ theo quy định của LTM năm 2005 thì việc có được bồi thường

hay không phụ thuộc vào nghĩa vụ chứng minh tổn thất của bên yêu cầu bồi thường thiệt

hại; dẫn đến Tòa án sẽ không chấp nhận yêu cầu đòi bồi thường nếu bên yêu cầu không

chứng minh thiệt hại về tinh thần mang đến tổn hại thực tế, trực tiếp như thế nào.

Đến nay, vấn đề những thiệt hại phi vật chất (trong đó có thiệt hại về tinh thần) có

được yêu cầu bồi thường thiệu hại theo quy định của CISG hay không vẫn được nhiều các

Nguyễn Thị Lan Hương và Phạm Thị Hiền (2016), “Vấn đề bồi thường thiệt hại phi vật chất theo Công ước Vienna

1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa – Lý luận và thực tiễn xét xử”, Tạp chí khoa học pháp lý số 08, tr.75-76.

Xem điểm 1.1 mục I Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS năm 2005 về

bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng: “Thiệt hại do tổn thất về tinh thần của pháp nhân và các chủ thể khác khꢀng

phải là pháp nhân (gọi chung là tổ chức) được hiểu là do danh dự, uy tín bị xâm phạm, tổ chức đó bị giảm sút hoặc

mất đi sự tín nhiệm, lòng tin… vì bị hiểu nhầm và cần phải được bồi thường một khoản tiền bù đắp tổn thất mà tổ

chức phải chịu” không nhắc tới thiệt hại về mất lợi thế thương mại và thiệt hại về danh tiếng của pháp nhân.

346

học giả đánh giá với nhiều quan điểm khác nhau⁴³; cho nên việc tham khảo văn bản này ở

các quy định bồi thường thiệt hại về tinh thần chưa thật sự khả quan. Do đó, các quy định

về trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nói

chung và hợp đồng thương mại nói riêng rất cần được các nhà làm luật cân nhắc kỹ lưỡng

để có những quy định và hướng dẫn cụ thể, phù hợp; góp phần nâng cao khả năng áp dụng

quy định này trong thực tiễn.

2.4.1. Mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại và chế tài phạt vi phạm

LTM năm 2005 quy định trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị

vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường

hợp giám định sai quy định tại Điều 266 LTM năm 2005⁴⁴và “một bên không bị mất quyền

yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp

dụng các chế tài khác”⁴⁵. Có thể thấy, ngoại trừ các trường hợp bên vi phạm được miễn

trách nhiệm, LTM năm 2005 cho phép bên bị vi phạm luôn luôn có quyền được yêu cầu

bồi thường thiệt hại khi có đầy đủ các điều kiện phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại

theo luật quy định mà không ảnh hưởng tới quyền lợi được áp dụng các chế tài khác.

Tuy nhiên, nội dung này không thống nhất với quy định tại khoản 3 Điều Điều 418

BLDS năm 2015: “Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu

phạt vi phạm mà khꢀng phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa

phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng khꢀng

thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi

phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Theo đó, BLDS năm 2015 quy định chế tài

bồi thường thiệt hại có trường hợp không được áp dụng nếu các bên có thỏa thuận không

áp dụng mà không phải là luôn luôn bên bị vi phạm có quyền yêu cầu áp dụng như quy

định của LTM năm 2005.

Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng LTM năm 2005 nên sửa đổi theo hướng

BLDS năm 2015, cho phép các bên được thỏa thuận áp dụng đồng thời hoặc không đồng

thời chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại thay vì cho bên bị vi phạm được quyền

Nguyễn Thị Lan Hương và Phạm Thị Hiền (2016), Tlđd (39), tr.74.

Xem khoản 2 Điều 307 và khoản 2 Điều 266 LTM năm 2005.

Xem Điều 316 LTM năm 2005.

347

yêu cầu áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại trong trường hợp các

bên có thỏa thuận phạt vi phạm. Bởi lẽ, như đã trình bày ở phần 2.3.2 về mức phạt vi phạm,

nhóm tác giả đề xuất LTM năm 2005 nên sửa đổi theo hướng cho các bên được tự do thỏa

thuận về mức phạt vi phạm và việc “khống chế” mức thỏa thuận này Tòa án/Trọng tài sẽ

dựa trên một số tiêu chí luật định mà không phải mà một mức trần tối đa như trước đây.

Do đó, việc thay đổi này có khả năng sẽ khiến cho mức phạt vi phạm các bên thỏa thuận

cao hơn so với khi áp dụng quy định của LTM năm 2005 hiện hành; nếu duy trì quy định

quy định cho phép bên bị vi phạm được áp dụng đồng thời chế tài phạt vi phạm và bồi

thường thiệt hại thì sẽ gây “sức ép” và bất lợi rất lớn cho bên vi phạm hợp đồng vì họ phải

gánh chịu một số tiền quá lớn. Hơn nữa, việc cho phép các bên được lựa chọn áp dụng

đồng thời hoặc không đồng thời hai chế tài này cũng góp phần nâng cao tinh thần tự do

hợp đồng, tôn trọng sự tự nguyện thỏa thuận của các chủ thể tham gia hoạt động thương

mại trong bối cảnh nền kinh tế phát triển hội nhập.

3. Kết luận

Trong bối cảnh Việt Nam đang trên đà phát triển sâu rộng, tích cực tham gia các

Hiệp định thương mại quốc tế và khu vực, ký kết các điều ước song phương và đa phương

thì việc sửa đổi LTM năm 2005 nhằm “bắt nhịp” với dòng chảy hội nhập của đất nước và

tương thích với thông lệ quốc tế là đều vô cùng cần thiết. Những quy định về chế tài trong

thương mại, đặc biệt là các chế tài phổ biến áp dụng như buộc thực hiện đúng hợp đồng,

phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại cần được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện nhằm phát huy

hiệu quả nhất chức năng phòng ngừa, khắc phục và xử lý vi phạm của chế tài này trong

quan hệ hợp đồng thương mại; không chỉ bảo vệ cho quyền và lợi ích hợp pháp của các

bên tham gia hoạt động thương mại, mà còn góp phần xây dựng một nền kinh tế phát triển

tiến bộ, lành mạnh; mở rộng thu hút đầu tư nước ngoài./.

Danh mục tài liệu tham khảo

1. Bộ luật Dân sự năm 2005.

2. Bộ luật Dân sự năm 2015.

3. Luật thương mại năm 1997.

348

4. Luật Thương mại năm 2005.

5. Nghị định 22/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ.

6. Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế.

7. Trần Thị Huệ và Nguyễn Văn Cừ (2019), “Các trường hợp loại trừ trách nhiệm bồi

thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, so chiếu với pháp

luật của một số quốc gia thuộc liên minh châu Âu”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách

nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”.

8. Vũ Thị Hương và Hoàng Tuấn Anh (2019), “Miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp

đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”.

9. Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), “Quyền buộc thực hiện

hợp đồng theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế - một số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110).

10. Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường

thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”,

Tạp chí Toà án nhân dân, số 9.

11. Nguyễn Minh Hằng và Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm và CISG”, Tạp chí khoa

học pháp lý số 07 (110).

12. Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp

đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp

chí khoa học pháp lý số 04/(207).

13. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật về

thương mại, hàng hóa và dịch vụ, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam.

14. Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp

đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt

Nam.

349

20 trang Thùy Anh 13800 Free

Download

Bạn đang xem tài liệu "Hoàn thiện các quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại theo luật thương mại năm 2005 trong bối cảnh hội nhập", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên

File đính kèm:

hoan_thien_cac_quy_dinh_ve_che_tai_buoc_thuc_hien_dung_hop_d.pdf