Thực trạng quy định luật thương mại năm 2005 điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại
THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 ĐIỀU CHỈNH
HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI
ThS Nguyễn Ngọc Anh1
Tóm tắt: Môi giới thương mại là một trong những hoạt động trung gian thương mại
có vai trò quan trọng trong việc là “cầu nối” giúp bên bán, bên mua xác lập giao dịch thành
công. Bài tham luận tập trung nghiên cứu thực trạng quy định Luật Thương mại năm 2005
điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại, cụ thể: quy định về chủ thể của quan hệ pháp
luật môi giới thương mại, quy định về bản chất pháp lý của giao dịch giữa bên được môi
giới với bên thứ ba. Bên cạnh đó, trong bối cảnh và sự phát triển hiện nay, hoạt động môi
giới còn được thực hiện trên phương tiện điện tử như sàn giao dịch thương mại điện tử,
website đấu giá trực tuyến. Thực tiễn cho thấy pháp luật về môi giới thương mại điện tử có
những điểm khác biệt với pháp luật về môi giới thương mại truyền thống. Những quy phạm
pháp luật về môi giới thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 tồn tại khoảng trống
trong việc điều chỉnh quan hệ pháp luật môi giới thương mại điện tử. Hạn chế này cũng
được nghiên cứu đề xuất trong tham luận.
Từ khoá: Luật Thương mại năm 2005, môi giới thương mại, môi giới thương mại
điện tử
Abstract: Commercial brokerage is one of the commercial intermediaries that plays
an important role in acting as a “bridge” to help the buyers and sellers to successfully
conduct transactions. The article studies the provisions on commercial brokerage in the
2005 Commercial Law, particularly the provisions on the subjects in commercial
brokerage relations and the provisions on the legal attributes of the transaction between
the brokered party and third party. Furthermore, nowadays, brokerage activities are being
carried out through electronic means such as e-commerce trading floor, online auction
websites. In practice, e-commerce brokerage is different from traditional commercial
brokerage. The provisions on commercial brokerage in the 2005 Commercial Law do not
fully cover e-commerce brokerage relations. This limitation is also studied in the article.
Keywords: 2005 Commercial Law, commercial brokerage, e-commerce brokerage
134
1. Khái quát pháp luật về môi giới thương mại và những quy định của Luật Thương
mại năm 2005 điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại
1.1. Khái niệm pháp luật về môi giới thương mại
Môi giới thương mại là hoạt động trung gian thương mại khá phát triển. Lúc đầu,
người môi giới chỉ đơn thuần là người phiên dịch, sau đó, họ đóng vai trò là người chuyển
tải các thông điệp về pháp luật, kinh tế tại các hội chợ thương mại quốc tế. Dần dần, họ trở
thành chủ thể đứng ra giúp các bên tìm hiểu thị trường, tìm hiểu đối tác… Môi giới thương
mại được thực hiện trong nhiều lĩnh vực, từ mua bán hàng hoá đến các lĩnh vực dịch vụ
như: môi giới bảo hiểm, môi giới thuê tàu, môi giới chứng khoán…2 Tuy nhiên, hoạt động
môi giới và nghề môi giới các dịch vụ thương mại xuất hiện khá muộn, ví dụ môi giới thuê
tàu vào cuối thế kỷ 19 mới xuất hiện3.
Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung
gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên
được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được
hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới.
Pháp luật về hoạt động mꢀi giới thương mại là hệ thống các quy tắc xử sự chung
do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã
hội phát sinh khi bên mꢀi giới thương mại thực hiện các hoạt động để bên mua, bên bán
tìm hiểu, gặp gỡ, kết nối giao dịch thương mại. Pháp luật về môi giới thương mại bao gồm
các quy phạm được quy định trong nhiều văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau
như Luật thương mại, Luật dân sự, Luật quốc tế, văn bản pháp luật về thương mại điện tử,
Luật thuế, Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Luật hành chính... trong đó chủ yếu là
Luật Thương mại năm 2005 cùng các văn bản hướng dẫn thi hành.
Pháp luật về hoạt động môi giới thương mại có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ
xã hội phát sinh khi bên môi giới thực hiện các hoạt động giúp bên mua, bên bán tìm hiểu,
gặp gỡ, kết nối giao dịch thương mại. Cụ thể, pháp luật về môi giới thương mại điện tử
điều chỉnh quan hệ pháp luật sau:
Thứ nhất, quan hệ giữa bên mꢀi giới thương mại và bên được mꢀi giới thương mại
2
TS. Nguyễn Thị Vân Anh (2009), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, NXB Lao
động – Xã hội.
3
Hoàng Thị Tuyết (2001), Hoạt động mꢀi giới thuê tàu của Vietfrancht, Luận văn thạc sĩ, Trường đại học Ngoại
thương, trang 7.
135
Bên môi giới là thương nhân đăng ký kinh doanh ngành nghề môi giới thương mại,
thực hiện hoạt động môi giới thương mại một cách chuyên nghiệp, thường xuyên, liên tục.
Công việc của bên môi giới là giới thiệu cho các bên cơ hội giao kết hợp đồng thương mại.
Đó là những hoạt động nhằm chắp nối cho những giao dịch thương mại như tìm kiếm, cung
cấp các thông tin cần thiết về đối tác cho bên được môi giới, tiến hành các hoạt động giới
thiệu về hàng hóa, dịch vụ cần môi giới, thu xếp để các bên được môi giới tiếp xúc với
nhau, giúp đỡ các bên soạn thảo hợp đồng khi họ yêu cầu. Sau đó các bên được môi giới
trực tiếp giao kết hợp đồng với nhau.
Bên được môi giới tham gia vào quan hệ pháp luật môi giới nhằm được tìm kiếm
giúp đối tác phù hợp, trên cơ sở đó hai bên gặp gỡ, trao đổi, đàm phán, xác lập giao dịch
thương mại.
Trong quan hệ với bên được môi giới, bên môi giới nhân danh chính mình. Trong
quan hệ với bên thứ ba, bên môi giới nhân danh chính mình. Nếu bên môi giới thay mặt
cho bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên thứ ba (trường hợp theo yêu cầu của bên
được môi giới) thì họ sẽ trở thành bên đại diện chứ không còn là bên môi giới nữa.
Hợp đồng môi giới thương mại là hợp đồng song vụ, quyền của bên này và nghĩa
vụ tương ứng của bên kia.
Nghĩa vụ cơ bản của thương nhân môi giới thương mại được quy định tại Điều 151
Luật Thương mại năm 2005. Gồm nhóm nghĩa vụ: (1) Thực hiện trong phạm vi công việc
của bên môi giới thương mại; (2) Bảo mật thông tin của bên được môi giới thương mại,
người tiêu dùng; (3) Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới, nhưng
không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ; (4) Chịu trách nhiệm hàng hoá,
dịch vụ được môi giới không thuộc danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hàng giả,
hàng nhái, hàng nhập lậu, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ và các hàng hoá, dịch vụ vi
phạm pháp luật khác khi phát hiện hoặc nhận được phản ánh có căn cứ xác thực về những
thông tin này; (5) Chịu trách nhiệm của bên thứ ba trong việc cung cấp thông tin về hàng
hoá, dịch vụ cho người tiêu dùng theo quy định của Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.
Nghĩa vụ của bên được môi giới thương mại truyền thống quy định tại Điều 152
Luật Thương mại năm 2005 gồm: (1) Thanh toán thù lao môi giới và các chi phí hợp lý;
(2) Cung cấp thông tin đầy đủ, chính xác về hàng hoá, dịch vụ; (3) Tuân thủ quy định của
pháp luật về thanh toán, quảng cáo, khuyến mại, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ, bảo vệ quyền
lợi người tiêu dùng, thuế…
136
Thứ hai, quan hệ giữa bên mꢀi giới, bên được mꢀi giới với cơ quan nhà nước có
thẩm quyền.
Đây là quan hệ mang tính chất quản lý, điều hành xã hội trong quá trình Nhà nước
thực hiện chức năng quản lý hoạt động môi giới thương mại.
1.2. Hệ thống văn bản pháp luật trong lĩnh vực thương mại điều chỉnh quan hệ pháp
luật về môi giới thương mại
Các quan hệ pháp luật môi giới thương mại chịu sự điều chỉnh của hệ thống văn bản
pháp luật trong lĩnh vực thương mại sau:
- Luật thương mại năm 2005 điều chỉnh quan hệ pháp luật khuyến mại từ Điều 150
đến Điều 154.
- Nghị định số 52/2013/NĐ-CP ngày 16/5/2013 về thương mại điện tử (đã được sửa
đổi, bổ sung bởi Nghị định số 85/2021/NĐ-CP) điều chỉnh website cung cấp dịch vụ thương
mại điện tử gồm sàn giao dịch thương mại điện tử, website khuyến mại trực tuyến.
- Nghị định số 09/2018/NĐ-CP ngày 15/1/2018 quy định chi tiết Luật Thương mại
và Luật quản lý ngoại thương về hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan
trực tiếp đến mua bán hàng hoá của nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư
nước ngoài tại Việt Nam điều chỉnh cấp giấy phép kinh doanh cho tổ chức kinh tế có vốn
đầu tư nước ngoài để thực hiện hoạt động cung cấp dịch vụ trung gian thương mại (bao
gồm môi giới thương mại) tại Điều 5.
- Nghị định số 98/2020/ NĐ-CP ngày 10/9/2020 quy định về xử phạt vi phạm hành
chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền
lợi người tiêu dùng điều chỉnh hành vi vi phạm về môi giới mua bán hàng hoá qua sở giao
dịch hàng hoá.
Nhóm các quy định chủ yếu liên quan đến các vấn đề: Chủ thể tham gia quan hệ
môi giới thương mại, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới thương mại,
hợp đồng môi giới thương mại, giải quyết tranh chấp.
2. Thực trạng quy định pháp luật thương mại điều chỉnh hoạt động môi giới thương
mại
2.1. Quy định về chủ thể của hoạt động môi giới thương mại
137
Bên môi giới thương mại là thương nhân, đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp
với hệ thống ngành kinh tế Việt Nam. Thương nhân nước ngoài có sự hiện diện tại Việt
Nam thông qua hoạt động đầu tư, lập chi nhánh, văn phòng đại diện, hoặc thiết lập website
dưới tên miền Việt Nam. Với hoạt động môi giới mua bán hàng hoá nói chung, nhà đầu tư
cần lựa chọn đăng ký mã ngành 4610. Với hoạt động môi giới dịch vụ nói chung, nhà đầu
tư lựa chọn đăng ký mã ngành 7490. Trong trường hợp môi giới hàng hóa, dịch vụ kinh
doanh có điều kiện thì bên môi giới thương mại có thể đăng ký mã ngành khác trong hệ
thống ngành kinh tế Việt Nam, ngoài ra cần phải đáp ứng các điều kiện pháp luật chuyên
ngành đặt ra. Ví dụ: ngành môi giới bảo hiểm (mã ngành 6622) yêu cầu doanh nghiệp đáp
ứng đầy đủ quy định về điều kiện thành lập doanh nghiệp môi giới bảo hiểm (theo quy định
tại Luật Kinh doanh bảo hiểm, Nghị định số 73/2016/NĐ-CP, Nghị định số 151/2018/NĐ-
CP); tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản (mã ngành 6820) phải đáp ứng điều kiện theo
quy định của Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản. Tổ chức kinh tế có vốn nước ngoài
tại Việt Nam khi cung ứng dịch vụ môi giới thương mại cần có giấy phép kinh doanh.
Theo quy định về hoạt động môi giới thương mại nói chung tại Điều 150 đến Điều
154 Luật Thương mại 2005, không có quy định bắt buộc bên được môi giới phải là thương
nhân. Theo đó, có thể hiểu, bên được môi giới thương mại có thể là thương nhân, có thể
không phải là thương nhân. Nhưng nếu căn cứ khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại 2005
định nghĩa về các hoạt động trung gian thương mại (bao gồm môi giới thương mại) thì bên
được môi giới cũng phải là thương nhân4. Nếu áp dụng khoản 11 Điều 3, có những bất hợp
lý sau:
Một là, bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới chứ không
thực hiện dịch vụ này do đó không thể bắt buộc họ là thương nhân
Hai là, nếu quan hệ môi giới thương mại bắt buộc hai bên chủ thể là thương nhân
thì quan hệ môi giới giữa bên môi giới (thương nhân) – bên được môi giới (không phải là
thương nhân) sẽ không phải là hoạt động môi giới thương mại. Trong trường hợp này, kể
cả khi bên được môi giới (không phải là thương nhân) thực hiện quyền lựa chọn luật áp
dụng theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 20055 thì xảy ra tình trạng không tìm ra
quy phạm pháp luật nào điều chỉnh mối quan hệ pháp luật trên. Lý do: quy phạm pháp luật
4 Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một
hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác
mua bán hàng hoá và đại lý thương mại. (khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005)
5
Điều 1 Phạm vi điều chỉnh: 3. Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương
nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động
không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này.
138
về môi giới thương mại chỉ áp dụng với đối tượng điều chỉnh là các thương nhân với nhau,
không áp dụng với đối tượng điều chỉnh là thương nhân – chủ thể không phải là thương
nhân
Ba là, tại điều 157 Luật Thương mại 2005 quy định bên uỷ thác mua bán hàng hoá
không bắt buộc phải là thương nhân (mà hoạt động uỷ thác mua bán hàng hoá là một trong
các hoạt động trung gian thương mại). Điều đó cho thấy, tính khái quát chung luôn đúng
trong khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại 2005 cần được xem xét lại. PGS.TS Nguyễn Thị
Vân Anh cũng đã có lý giải thuyết phục cho quan điểm bên được môi giới không bắt buộc
là thương nhân tại công trình tại cuốn sách “Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian
thương mại ở Việt Nam”6.
2.2. Quy định về bản chất pháp lý giao dịch giữa bên được môi giới với bên thứ ba
Hiện nay theo quy định của pháp luật, giao dịch giữa bên được môi giới với bên thứ
ba phải là giao dịch thương mại. Căn cứ theo quy định tại Điều 150 Luật Thương mại7 thì
các bên được môi giới thương mại cần xác lập quan hệ pháp luật thương mại. Nếu một
thương nhân kết nối cho tổ chức, cá nhân xác lập giao dịch dân sự (mua bán tài sản, cho
thuê tài sản) thì đây không phải là hoạt động môi giới thương mại. Lý do: các bên được
môi giới tiến hành hoạt động dân sự chứ không phải là hoạt động thương mại. Theo đó,
đây là hoạt động môi giới trong dân sự, chỉ được điều chỉnh bởi Luật dân sự. Trong khi
chủ thể môi giới thực hiện nhằm mục đích lợi nhuận, mang tính nghề nghiệp, thường xuyên.
Có lẽ không nên đặt ra điều kiện giao dịch giữa bên bán được môi giới – bên mua được
môi giới phải là giao dịch thương mại (mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại).
Đó có thể là giao dịch mua bán nói chung (hàng hoá, tài sản), cung ứng dịch vụ nói chung.
2.3. Quy định về hoạt động môi giới thương mại trên phương tiện điện tử (gọi tắt là
môi giới thương mại điện tử)
2.3.1. Khái quát về hoạt động mꢀi giới thương mại điện tử
6
TS. Nguyễn Thị Vân Anh (2009), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, NXB Lao
động – xã hội, trang 131, 132
7 Điều 150 Luật Thương mại năm 2005: Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm
trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong
việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới.
139
Môi giới thương mại điện tử là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân
thông qua nền tảng số mình sở hữu làm trung gian (gọi là bên môi giới thương mại điện
tử) cho các bên được môi giới trong việc mua bán hàng hóa, tài sản, cung ứng dịch vụ, để
hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới thương mại điện tử. Các bên môi giới và bên được
môi giới thương mại điện tử không có mặt đồng thời khi dịch vụ môi giới được cung cấp.
Quá trình gửi, nhận, xử lý và lưu truyền dữ liệu hoàn toàn bằng các phương tiện điện tử
được cung cấp trên từng yêu cầu cá nhân. Trong đó, bên môi giới thương mại điện tử không
đóng vai trò quyết định chi phối tới việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quan hệ
mua bán hàng hóa, tài sản, cung ứng dịch vụ giữa các bên được môi giới8.
Nghị định số 52/2013/NĐ-CP ngày 16/5/2013 về thương mại điện tử (đã được sửa
đổi, bổ sung bởi Nghị định số 85/2021/NĐ-CP) đang điều chỉnh một số hình thức cụ thể
của hoạt động môi giới thương mại điện tử, đó là: sàn giao dịch thương mại điện tử, website
đấu giá trực tuyến. Mô hình sàn giao dịch thương mại điện tử hoạt động như sau: người
môi giới thiết lập một website hay ứng dụng phần mềm thuộc sở hữu của mình. Nó đóng
vai trò giống như “chợ ảo”. Các thương nhân, tổ chức, cá nhân khác tiến hành một phần
hoặc toàn bộ quy trình mua bán hàng hóa, dịch vụ trên website thương mại của bên môi
giới. Mô hình website đấu giá trực tuyến hoạt động như sau: người mua và người bán tham
gia trên một cửa hàng ảo và được quyền đưa ra giá do mình tạo ra. Thương nhân, tổ chức,
là ví dụ điển hình cho mô hình này. Tuy nhiên, khi tham gia mô hình đấu giá trực tuyến,
thời gian khách hàng muốn có được sản phẩm sẽ lâu hơn so với mua hàng trên sàn giao
dịch thương mại điện tử với mức giá nhất định. Ngoài ra còn mô hình đấu giá ngược
(Reverse Auction Mode), người mua chào giá theo ý muốn của mình, các nhà cung cấp sẽ
căn cứ vào đó để quyết định bán giá sản phẩm theo mức giá mà người mua đề nghị hay
2.3.2. Hoạt động mꢀi giới thương mại điện tử và hoạt động mꢀi giới thương mại truyền
thống có những sự khác nhau nhất định. Cụ thể:
Thứ nhất, về quan hệ pháp luật hình thành giữa bên mꢀi giới với các bên
Trong hoạt động môi giới thương mại truyền thống, bên môi giới luôn hình thành
quan hệ pháp luật môi giới thương mại với bên được môi giới (bên mua, bên bán). Bên môi
8 Định nghĩa này được tác giả xây dựng trên cơ sở tham khảo Đoạn 41 Bản án của ECJ ngày 20/12/2017 tại địa chỉ
&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=61830#ctx1 truy cập ngày 1/5/2018 và Điều 35 nghị định số 10/2020/NĐ-
CP ngày 17/01/2020 quy định về kinh doanh và điều kiện kinh doanh vận tải bằng xe ô tô
140
giới và bên thứ ba (bên bán, bên mua là đối tác của bên được môi giới) không phải lúc nào
cũng hình thành quan hệ pháp luật môi giới. Trong hoạt động môi giới thương mại điện tử,
bên môi giới thương mại điện tử luôn hình thành quan hệ pháp luật môi giới thương mại
điện tử với cả bên mua và bên bán. Từ điểm khác biệt này dẫn đến sự khác biệt trong nhóm
quy phạm pháp luật về nghĩa vụ, trách nhiệm của bên môi giới thương mại điện tử với các
bên so với bên môi giới thương mại truyền thống.
Trong hoạt động môi giới thương mại điện tử, bên môi giới vận hành theo mục tiêu
tận dụng hiệu suất kinh doanh tối đa liên tục, từ đó cắt giảm được chi phí cho bên mua và
tăng thu nhập cho bên bán. Hơn nữa, nền tảng công nghệ thông tin hiện đại cho phép bên
môi giới cùng một lúc có thể tiến hành môi giới được cho số lượng rất lớn các giao dịch và
trên phạm vi toàn cầu. Tất yếu, bên môi giới thương mại điện tử chiếm vị trí ưu thế hơn so
với bên được môi giới trong quan hệ song phương này. Đây là điểm khác biệt với hoạt
động môi giới thương mại truyền thống. Trong hoạt động môi giới thương mại truyền
thống, có trường hợp bên môi giới chiếm ưu thế, có trường hợp bên được môi giới chiếm
ưu thế, có trường hợp vị trí của hai bên là tương đương nhau.
Thứ hai, về hình thức giao dịch
Hoạt động môi giới thương mại truyền thống có thể tiến hành dưới hình thức lời
nói, văn bản, hành vi. Các bên có thể gặp gỡ trực tiếp nhau hoặc gián tiếp trong quá trình
giao kết, thực hiện hợp đồng. Nguyên tắc thanh toán thù lao theo thỏa thuận của các bên,
có thể căn cứ vào kết quả công việc hoặc không. Trong hoạt động môi giới thương mại
điện tử, giao dịch được thực hiện bằng phương tiện điện tử có kết nối mạng internet, viễn
thông di động hoặc các mạng mở khác. Bên được môi giới và bên môi giới không gặp gỡ
nhau, không có mặt đồng thời khi dịch vụ môi giới được cung cấp. Hình thức hợp đồng
môi giới thương mại điện tử có giá trị pháp lý tương đương văn bản. Thường bên môi giới
sẽ tính phí đối với mỗi giao dịch mua bán thành công, đối với bên bán hàng trong giao
dịch. Điều đặc biệt lưu ý, trong hoạt động môi giới thương mại điện tử, nền tảng công nghệ
đóng vai trò quan trọng không thể thiếu trong mọi khâu của dịch vụ, từ khâu môi giới đến
các hoạt động bổ trợ cho việc thực hiện công việc.Thậm chí có thể coi, nền tảng công nghệ
đóng vai trò quan trọng thứ tư trong hoạt động môi giới thương mại điện tử, bên cạnh vai
trò của bên bán hàng, bên môi giới và bên mua hàng.
Thứ ba, về điều kiện để thực hiện hoạt động mꢀi giới
Nhìn chung, khi cung cấp dịch vụ môi giới thương mại truyền thống, bên môi giới
không cần đáp ứng quá nhiều điều kiện, trừ khi môi giới trong một số lĩnh vực kinh doanh
141
có điều kiện ví dụ như bảo hiểm, bất động sản. Trong khi đó, bên môi giới trong hoạt động
môi giới thương mại điện tử tối thiểu cần đáp ứng để có thể tiến hành hoạt động thương
mại điện tử. Ngoài ra, do đặc thù của hình thức giao dịch, nhu cầu thực tiễn, một số loại
môi giới thương mại điện tử chỉ thành công khi đáp ứng những điều kiện giao dịch nhất
định. Ví dụ: hoạt động mua hàng theo nhóm cần đáp ứng điều kiện về số lượng người tham
gia và thời hạn; hoạt động đấu giá trực tuyến đáp ứng điều kiện về giá đưa ra và thời hạn
phiên đấu giá.
Thứ tư, về tính tích hợp
Nhìn chung, hoạt động môi giới thương mại có tính chất tương đối đơn giản. Đó là
hoạt động trung gian thương mại, hỗ trợ cho bên mua và bên bán giao kết hợp đồng mua
bán hàng hóa, dịch vụ. Bên môi giới có thể tiến hành các công việc ngoài phạm vi môi giới,
nhưng lúc đó, bản chất quan hệ giữa bên môi giới và bên được môi giới đã chuyển sang
một quan hệ khác như ủy quyền, đại diện cho thương nhân, ủy thác mua bán hàng hóa…
Điều này phụ thuộc vào nhu cầu và sự thỏa thuận của các bên trong từng trường hợp cụ
thể. Trong hoạt động môi giới thương mại truyền thống, ranh giới lãnh thổ được xác định
tương đối rõ ràng. Lợi thế thương mại điện tử giúp cho các hoạt động môi giới thương mại
điện tử tăng khả năng kết nối giữa bên mua và bên bán một cách toàn cầu, đối lập hẳn với
hoạt động thương mại truyền thống nơi mà các nhà môi giới bị giới hạn trong một khu vực
nhất định, trong thị trường mang tính địa phương, cục bộ.
Do đặc thù của hình thức giao dịch, thực tiễn phát triển, cơ sở hạ tầng công nghệ
thông tin, hoạt động môi giới thương mại điện tử có sự phức hợp nhất định. Thường các
bên môi giới thương mại điện tử hiếm khi chỉ làm mỗi nhiệm vụ đơn lẻ là kết nối bên mua
và bên bán với nhau, để các bên tự mình giao kết và thực hiện hợp đồng. Bên môi giới còn
tiến hành thêm các hoạt động hỗ trợ khác như vận kho, vận chuyển, hỗ trợ thanh toán, quản
lý đơn hàng…. Hoạt động môi giới thương mại điện tử có tính xuyên biên giới, ranh giới
lãnh thổ dường như bị xóa mờ. Việc xác định và nhận diện tính độc lập của bên môi giới
để loại trừ yếu tố “vai trò quyết định chi phối” đối với bên được môi giới không hề đơn
giản. Để có thể nhận diện được tính độc lập này, nhiều vấn đề, khía cạnh cần được xem xét
đồng thời và toàn diện.
2.3.3. Nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật với hoạt động mꢀi giới thương mại truyền thống
và mꢀi giới thương mại điện tử có sự khác biệt
Nền tảng công nghệ mới cùng mô hình kinh tế chia sẻ khiến các khuôn khổ pháp lý
cũ trở nên “chật hẹp” và các cơ quan quản lý nhà nước trở nên lúng túng như tranh luận về
142
việc nhận diện đấy có phải là hoạt động môi giới thương mại điện tử hay không, tranh luận
về cách thu thuế, tranh luận về thuế suất… Pháp luật đã có những quy định liên quan về
hoạt động môi giới thương mại điện tử trong Luật Thương mại 2005 và Nghị định
52/2013/NĐ-CP ngày 16/5/2003 về thương mại điện tử, sửa đổi bổ sung bởi nghị định số
08/2018/NĐ-CP và Nghị định số 85/2021/NĐ-CP. Các vấn đề liên quan đến hoạt động môi
giới thương mại điện tử được điều chỉnh trong văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Trong
đó, nghị định về thương mại điện tử chủ yếu tập trung điều chỉnh liên quan đến phương
tiện thực hiện hoạt động thương mại – phương tiện điện tử có kết nối mạng internet, mạng
viễn thông di động, mạng mở khác.
Tuy nhiên phạm vi điều chỉnh về hoạt động dịch vụ thương mại điện tử tại Nghị
định số 52/2013/NĐ-CP và hoạt động môi giới thương mại tại Luật Thương mại 2005 có
những điểm bị “vênh nhau” và tạo ra những khoảng trống pháp lý. Ví dụ: nhận diện hoạt
động môi giới thương mại điện tử; quản lý hoạt động môi giới thương mại điện tử có yếu
tố nước ngoài, quản lý hoạt động đầu tư nước ngoài vào doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ
môi giới thương mại điện tử tại Việt Nam, nghĩa vụ đặc trưng của bên môi giới thương mại
điện tử, cụ thể:
Thứ nhất, do tính chất xuyên biên giới của hoạt động mꢀi giới thương mại điện tử,
cơ quan quản lý nhà nước gặp khó khăn trong việc quản lý: (i) chủ thể môi giới thương
mại là thương nhân nước ngoài không hiện diện thương mại tại Việt Nam; (ii) hoạt động
đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại điện tử tại
Việt Nam; (iii) bên được môi giới có quốc tịch hoặc trụ sở chính ở nước ngoài; (iv) thanh
toán trực tuyến xuyên biên giới; (iv) cơ chế giải quyết tranh chấp trực tuyến (ODR).
Thứ hai, có những sự thay đổi trong việc xây dựng và hoàn thiện văn bản pháp luật
cho thấy bên mꢀi giới thương mại điện tử có phạm vi mꢀi giới rộng hơn so với bên mꢀi
giới thương mại truyền thống. Cụ thể, bên mꢀi giới thương mại điện tử có nghĩa vụ thay
mặt cho bên được mꢀi giới thương mại điện tử trong một số trường hợp. Bên mꢀi giới
thương mại truyền thống khꢀng có nghĩa vụ này trong phạm vi mꢀi giới của mình.
Nghị định số 85/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
52/2013/NĐ-CP cho thấy tư duy pháp lý đổi mới của đơn vị chủ trì về phạm vi của hoạt
động môi giới thương mại. Theo đó chủ thể cung cấp dịch vụ sàn giao dịch thương mại
điện tử bán lẻ có tích hợp chức năng đặt hàng và thanh toán trực tuyến có nghĩa vụ: b) Đại
diện cho người bán nước ngoài trên sàn giao dịch thương mại điện tử giải quyết các khiếu
nại của người tiêu dùng liên quan đến hàng hoá, dịch vụ do thương nhân nước ngoài cung
143
cấp và có trách nhiệm thꢀng báo nghĩa vụ thuế của người bán nước ngoài khi tham gia
sàn giao dịch thương mại điện tử theo quy định của pháp luật Việt Nam; c) Là đầu mối
tiếp nhận và giải quyết các khiếu nại của người tiêu dùng trong trường hợp một giao dịch
thực hiện trên sàn giao dịch thương mại điện tử có nhiều hơn 02 bên tham gia; đ) Liên đới
bồi thường thiệt hại trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ quy định tại khoản 8, khoản 9 Điều
36 mà gây thiệt hại9. Đây là quy định mới so với quy định của Luật Thương mại về môi
giới thương mại truyền thống. Theo Luật Thương mại, chủ thể môi giới không tham gia
vào quan hệ pháp luật hình thành giữa bên được môi giới và bên thứ ba. Tuy nhiên, theo
quy định pháp luật về môi giới thương mại điện tử (Nghị định số 85/2021/NĐ-CP), bên
môi giới có tham gia vào quan hệ pháp luật giữa bên được môi giới và bên thứ ba trong
một số khâu như: đại diện thương nhân nước ngoài giải quyết khiếu nại của người tiêu
dùng; đại diện thương nhân nước ngoài khai, khấu trừ, nộp thuế nhà thầu; có thể liên đới
chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hoá, dịch vụ được môi giới. Như vậy, có thể thấy,
pháp luật đang sửa đổi, bổ sung theo hướng mở rộng phạm vi vốn có của hoạt động môi
giới truyền thống. Bên môi giới thương mại điện tử nhân danh bên được môi giới thương
mại điện tử tham gia thực hiện quan hệ pháp luật giữa bên được môi giới thương mại điện
tử và bên thứ ba.
Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 40/2021/TT-BTC ngày 1/6/2021 Hướng dẫn
thuế giá trị gia tăng, thuế thu nhập cá nhân và quản lý thuế đối với hộ kinh doanh, cá nhân
kinh doanh. Theo đó, điểm đ khoản 1 Điều 8 Thông tư quy định: “Tổ chức là chủ sở hữu
sàn giao dịch thương mại điện tử thực hiện việc khai thuế thay, nộp thuế thay cho cá nhân
theo lộ trình của cơ quan thuế. Trong thời gian chưa thực hiện được việc khai thuế thay,
nộp thuế thay cho cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu sàn giao dịch thương mại điện tử phải
có trách nhiệm cung cấp các thꢀng tin liên quan đến hoạt động kinh doanh của cá nhân
thꢀng qua sàn theo yêu cầu của cơ quan thuế theo quy định của pháp luật như: họ tên; số
định danh cá nhân hoặc chứng minh nhân dân hoặc căn cước cꢀng dân hoặc hộ chiếu; mã
số thuế; địa chỉ; email; số điện thoại liên lạc; hàng hóa, dịch vụ cung cấp; doanh thu kinh
doanh; tài khoản ngân hàng của người bán; thꢀng tin khác liên quan”. Như vậy, bên môi
giới thương mại điện tử được liệt kê là một trong số những chủ thể thực hiện việc kê khai
nộp thuế thay cho cá nhân kinh doanh trên sàn của mình. Cách tiếp cận việc kê khai thuế
thay và nộp thuế thay đã áp dụng đối với taxi công nghệ sau khi nghị định số 126/2020/NĐ-
CP có hiệu lực. Cơ sở lý giải cho quy định này là chủ sở hữu ứng dụng taxi công nghệ là
9 Điểm b, khoản 16 Điều 1 Nghị định số 85/2021/NĐ-CP.
144
bên quản lý giá, kiểm soát hoạt động kinh doanh và nắm doanh thu trước khi trả “tiền cước”
về cho tài xế. Cung cấp thông tin khi cơ quan thuế yêu cầu là một trong những nghĩa vụ
đương nhiên của bên môi giới thương mại điện tử. Tuy nhiên, nghĩa vụ kê khai thuế thay,
nộp thuế thay được quy định trong Thông tư trên là nghĩa vụ rất mới, có thể coi là đặc thù
của bên môi giới thương mại điện tử. Đây là nghĩa vụ không bao giờ có của bên môi giới
thương mại truyền thống. Bên cạnh đó, theo tác giả có vấn đề cần làm rõ chính là: (1) Nếu
đây là nghĩa vụ của bên môi giới thương mại điện tử, cần đưa ra sự lý giải thuyết phục bằng
cách xây dựng cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý của hoạt động môi giới thương mại điện tử,
qua đó thừa nhận phạm vi công việc cũng như nghĩa vụ đặc trưng của bên môi giới thương
mại điện tử; (2) Nếu chỉ dựa trên cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý của hoạt động môi giới
thương mại truyền thống, hoạt động thương mại điện tử thì phải thừa nhận rằng việc kê
khai thuế thay, nộp thuế thay của các chủ sở hữu sàn giao dịch thương mại điện tử chỉ là
trách nhiệm thu hộ nhà nước, chứ không phải nghĩa vụ của họ trong quan hệ pháp luật cung
ứng dịch vụ thương mại điện tử. Như vậy họ cần được hưởng lợi ích theo thỏa thuận cho
việc đó.
Với phương tiện thực hiện và cách thức thực hiện mang tính đặc trưng, nội dung
của quan hệ pháp luật về môi giới thương mại điện tử cũng cần có những quy định mang
tính đặc thù, khác với các quy định chung trong hoạt động môi giới thương mại truyền
thống.
3. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của Luật Thương mại năm 2005 về hoạt động
môi giới thương mại
Thứ nhất, xem xét cân nhắc việc sửa nội dung quy định tại khoản 11 Điều 3 Luật
Thương mại năm 2005 để thống nhất rằng chủ thể được mꢀi giới khꢀng bắt buộc là thương
nhân.
Có như vậy, mới tạo ra sự phù hợp về đối tượng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh,
phương pháp điều chỉnh, nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật môi giới thương mại nói
chung và pháp luật môi giới thương mại điện tử nói riêng.
Thứ hai, cần xem xét lại quy định về điều kiện giao dịch giữa bên được mꢀi giới và
bên thứ ba.
Hiện nay theo quy định của pháp luật, giao dịch giữa bên được môi giới với bên thứ
ba phải là giao dịch thương mại (Điều 150 Luật Thương mại). Như thế, trường hợp chủ thể
thương nhân môi giới cho chủ thể không phải là thương nhân chỉ được điều chỉnh bởi Luật
145
dân sự, Luật chuyên ngành mà chưa được nhìn nhận là hoạt động môi giới thương mại.
Trong khi chủ thể môi giới thực hiện nhằm mục đích lợi nhuận, mang tính nghề nghiệp,
thường xuyên. Tác giả kiến nghị không nên đặt ra điều kiện giao dịch giữa bên bán được
môi giới – bên mua được môi giới phải là giao dịch thương mại (mua bán hàng hoá, cung
ứng dịch vụ thương mại). Nó có thể là giao dịch mua bán nói chung (hàng hoá, tài sản),
cung ứng dịch vụ nói chung.
Thứ ba, kiến nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền lựa chọn một trong hai giải
pháp: quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ mꢀi giới thương mại điện tử được bổ sung
trong Luật Thương mại năm 2005 hoặc ban hành văn bản Luật riêng điều chỉnh quan hệ
pháp luật mꢀi giới thương mại điện tử.
Trong Luật thương mại năm 2005, nguyên tắc điều chỉnh cốt lõi là bên môi giới
thương mại độc lập và nhân danh chính mình trong giao dịch với bên được môi giới và bên
thứ ba. Tuy nhiên, hiện nay Nghị định số 52/2013/NĐ-CP (được sửa đổi bởi Nghị định số
85/2021/NĐ-CP) và Thông tư số 40/2021/TT-BTC là những văn bản dưới luật, đang điều
chỉnh theo nguyên tắc bên môi giới thương mại điện tử nhân danh bên được môi giới
thương mại điện tử trong giao dịch với bên thứ ba, trong giao dịch với cơ quan nhà nước
có thẩm quyền, trong những trường hợp cụ thể. Như vậy, văn bản dưới luật và Luật thương
mại năm 2005 có quy định khác nhau về cùng một vấn đề. Theo khoản 2 Điều 156 Luật
ban hành văn bản quy phạm pháp luật, trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy
định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực cao hơn, tức là Luật
Thương mại năm 2005. Như vậy, quy phạm pháp luật đặc thù điều chỉnh về quan hệ môi
giới thương mại điện tử chắc chắn sẽ phải được xây dựng và ban hành. Vấn đề nằm ở sự
lựa chọn phương án của chủ thể có thẩm quyền liên quan để xác định nhóm quy phạm pháp
luật môi giới thương mại điện tử được bổ sung trong Luật Thương mại hay Luật Thương
mại điện tử.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. TS. Nguyễn Thị Vân Anh (2009), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương
mại ở Việt Nam, NXB Lao động – Xã hội.
2. Hoàng Thị Tuyết (2001), Hoạt động mꢀi giới thuê tàu của Vietfrancht, Luận văn thạc
sĩ, Trường đại học Ngoại thương, trang 7.
146
4. Bản
án
của
ECJ
ngày
20/12/2017
truy cập ngày 1/5/2018.
147
14 trang
10520
Free
Bạn đang xem tài liệu "Thực trạng quy định luật thương mại năm 2005 điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- thuc_trang_quy_dinh_luat_thuong_mai_nam_2005_dieu_chinh_hoat.pdf
