Tài liệu Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chí sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu (Phần 2)
PHẦN 3
CHUYỂN HÓA PHÁP LUẬT:
KINH NGHIỆM CHÂU ÂU VÀ CHÂU Á
PART 3
LEGAL TRANSPLANTS:
EXPERIENCES IN EUROPE AND ASIA
CHÍNH SÁCH CỦA CÁC NƯỚC CHÂU ÂU
VỀ CHUYỂN HÓA PHÁP LUẬT
Helen Xanthaki
1. Định nghĩa ngắn gọn về chuyển hóa pháp luật
Thuật ngữ “chuyển hóa pháp luật” được sử dụng một cách lỏng lẻo
để chỉ quá trình và sản phẩm của sự chuyển hóa một chính sách, khái
niệm, ý tưởng pháp luật hoặc một giải pháp lập pháp từ một nền tài
phán này sang một nền tài phán khác. Đây là một quá trình phổ biến
về cải cách pháp luật thành công trong phạm vi châu Âu và cả phạm vi
quốc tế nữa. Chuyển hóa pháp luật mang lại rất nhiều lợi ích nhưng cần
được thực hiện một cách cẩn trọng.
Mục đích của bài trình bày này là nêu khái quát về chuyển hóa pháp
luật với trọng tâm cụ thể là tại châu Âu. Châu Âu là một hình mẫu điển
hình về chuyển hóa pháp luật ở hai cấp độ: giữa các nền tài phán (tức
là từ một nước châu Âu này sang một nước châu Âu khác) và theo
chiều dọc (từ Liên minh châu Âu xuống các quốc gia thành viên của
Liên minh). Trong bối cảnh có sự đa dạng về hệ thống pháp luật, ngôn
ngữ pháp lý, tư duy pháp lý và văn hóa tại châu Âu, sự thành công và
khối lượng các luật được chuyển hóa ở châu Âu chứng tỏ cho ꢀnh hữu
dụng của chuyển hóa pháp luật như là một công cụ cho cải cách pháp
luật và sự điều chỉnh bằng pháp luật.
Vậy trước ꢁên, cần trả lời câu hỏi, tại sao cần chuyển hóa pháp luật? Có
thể trả lời câu hỏi này như sau:
- Nghiên cứu các chính sách và giải pháp lập pháp của nước ngoài thực
sự là một sự tưởng thưởng về trí tuệ.
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
119
- Nghiên cứu những chính sách và pháp luật xuyên quốc gia làm chúng
ta ít chịu ảnh hưởng của tư tưởng dân tộc mình là trung tâm hơn. Việc
nghiên cứu mở rộng hiểu biết của chúng ta và gợi ra khả năng khai sáng.
- Người thông thái là người học kinh nghiệm từ người khác.
- Để ꢁết kiệm chi phí: thay vì tự làm luật, hãy “mua” những luật đã làm
sẵn ở những nơi khác.
- Tạo ꢀnh chính danh thông qua việc vay mượn từ những đạo luật
được coi là uy ꢀn (hiện đại, được làm tốt...).
- Tăng cường sự hợp tác giữa nền tài phán cho và nhận thông qua việc
làm hài hòa hệ thống pháp luật (việc này có thể thúc đẩy hoạt động
thương mại).
2. Những hệ thống pháp luật nào chúng ta có thể so sánh?
Có những sự chia rẽ nhất định trong niềm ꢁn của những nhà nghiên cứu
so sánh. Một trong những niềm ꢁn đó là chỉ những hệ thống đồng quy
hay tương tự mới có thể thu lợi từ kinh nghiệm của nhau, vì thế cần cố
gắng mở rộng phạm vi của những hệ thống thuộc “ius commune mới”
trong bối cảnh của một châu Âu mở rộng. Tuy nhiên, nhiều hệ thống
trong quá trình chuyển ꢁếp lại nhìn sang và được truyền cảm hứng bởi
những nền tài phán mà hệ thống pháp luật khác biệt với họ. Vậy nên lý
giải những điều này như thế nào? Những mô hình đa dạng đó có thực sự
hữu ích không? Xử lý những bất cập nảy sinh như thế nào?
Watson, một bậc ꢁền bối (guru) trong lĩnh vực chuyển hóa pháp luật1,
cho rằng các quy định pháp luật là tương tự nhau ở nhiều nơi, và rằng
1
Về phân ꢀch thuật ngữ này, xin xem thêm E. Öcürü, “Criꢁcal Comparaꢁve Law:
considering paradoxes for legal systems in transiꢁon” in [1999] 59 Nederlandse
Vereniging voor Rechtsvergelijking; also see E. Öcürü, “Law as Transposiꢁon”
[2002] 51 ICLQ 205-223, p.206.
120
“cho dù là nguồn gốc lịch sử của chúng có như thế nào, nhiều quy định
của luật tư có thể tồn tại mà không có bất cứ liên hệ gần gũi với một
dân tộc nào, một thời điểm nào hay một địa danh nào”. Ngài Basil
Markesinis thúc giục các nền tài phán tăng cường tương tác tri thức và
việc vay mượn từ nhau. Vì thế, người ta không cần quan tâm đến cuộc
tranh luận giữa ꢀnh tương đồng hay khác biệt nữa: người ta có thể
mượn mọi thứ từ bất cứ đâu.
Những học giả khác ủng hộ quan điểm cho rằng chỉ có những khác biệt
mới giúp chúng ta có những bài học: chỉ có những khác biệt mới giúp
tăng cường hiểu biết pháp luật trong xã hội.
Thể hiện quan điểm đứng giữa hai trường phái này, Schlesinger chỉ ra
rằng “so sánh nghĩa là xem xét và giải thích những điểm tương đồng
cũng như khác biệt” và do đó, người ta có thể nhấn mạnh những khác
biệt hoặc những tương đồng. Ông đề cập đến những thời kỳ so sánh
“chắt lọc” với việc nhấn mạnh vào những khác biệt và những thời kỳ
được gọi là so sánh “toàn diện” tập trung vào những điểm tương đồng.
Schlesinger đã đối lập khái niệm “luật so sánh toàn diện” với khái niệm
“luật so sánh chắt lọc” và ông kết luận rằng tương lai thuộc về “luật so
sánh toàn diện”.
Tại châu Âu, “những người chủ trương ꢂm kiếm một ius commune”,
những người cố gắng để hội nhập các hệ thống pháp luật với nhau,
đang hướng đến một thế giới pháp luật bao gồm những điểm tương
đồng, ví dụ như Anh và Ai-len.
Nằm ở cực đối lập là Legrand - người cho rằng chuyển hóa pháp luật
không có một chút hữu ích nào: bởi vì các đạo luật được làm để vận
hành trong một môi trường pháp luật, văn hóa và xã hội của một nước
và nó không thể nào vận hành tương tự ở một môi trường khác.
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
121
Zweigert và Kötz chỉ ra rằng Rudolf Jhering đã đưa ra một câu trả lời
mang ꢀnh khẳng định đối với những ai phản đối việc du nhập các khái
niệm nước ngoài khi nói rằng “Việc chấp nhận những thể chế pháp luật
nước ngoài không phải là một vấn đề về ꢀnh dân tộc mà là vấn đề về
ꢀnh hữu dụng và nhu cầu. Không ai lại đi bắt lấy một thứ từ xa khi họ
đã có một thứ tốt bằng hoặc tốt hơn ở nước mình, nhưng cũng không
ai lại đi từ chối cây ký ninh (quinine) chỉ bởi vì cây đó không mọc trong
vườn sau nhà mình”. Vì thế khi nhìn vào câu hỏi về sự khác nhau giữa
hệ thống thông luật và dân luật và nhấn mạnh đến ꢀnh hữu dụng, thì
vấn đề thực sự ở đây không phải là từ chối cây ký ninh mà là dùng nó
như thế nào. Dùng với nước? Với nước hoa quả? Trong một cái ly?
Cái cốc? Hay nhai? Hay nuốt toàn bộ? Như vậy vấn đề là chấp nhận
những gì và kỹ thuật chấp nhận như thế nào chứ không phải là nguyên
tắc chấp nhận một quy định hay giải pháp mà không có cách nào để
thương thảo, chẳng hạn như việc áp dụng một chỉ thị của EU.
Người ta có thể kết luận rằng chuyển hóa pháp luật có thể đặc biệt có
lợi cho cả bên nhận và bên cho. Đối với bên nhận, chuyển hóa pháp
luật mang đến khả năng nhìn thấy được kết quả của luật sẽ chuyển
hóa mang lại và khả năng điều chỉnh để phù hợp. Tuy nhiên, thành
công của chuyển hóa pháp luật thực sự phụ thuộc vào cách thức mà
hệ thống pháp luật của nước ꢁếp nhận lựa chọn và chấp nhận. Như
Kahn-Freund đã cảnh báo, chuyển hóa pháp luật có thể dễ dàng thành
công nhưng có khi đơn giản chỉ là sự thất bại. Tính hữu dụng và sự cần
thiết là những điều kiện trung tâm đối với việc nên vay mượn gì. Mặc
dù Arvind đã đúng khi cho rằng không có hệ thống pháp luật nào là tù
nhân của chính truyền thống của mình, những luật được nội luật hóa
thành công có thể cho thấy là hiệu quả và chuyển hóa pháp luật không
phải nhất thiết dẫn tới sự xóa bỏ hoàn toàn bản sắc quốc gia; tương lai
thuộc về sự “thống nhất trong đa dạng” hơn là về “thống nhất thông
qua đồng nhất và chuẩn hóa”.
122
3. Chúng ta có được sự giúp đỡ gì từ chuyển hóa pháp luật?
Đối với các nhà nghiên cứu theo quan điểm chuẩn tắc, việc nghiên cứu
chính sách và pháp luật nước ngoài đóng vai trò như một công cụ để
phân loại các hiện tượng pháp luật và để xác định liệu những hiện
tượng giống nhau có thể được giải thích bằng những nguyên nhân
giống nhau. Đối với nhiều luật sư, việc so sánh cung cấp một khuôn
khổ mang ꢀnh phân ꢀch để xác định những khác biệt về pháp luật và
những điểm cụ thể.
Gần đây hơn, các so sánh giữa các quốc gia đóng vai trò như là những
công cụ để hiểu biết tốt hơn những hệ thống, cấu trúc và thể chế pháp
luật khác.
Sự phát triển của hướng ꢁếp cận thứ ba này trùng hợp với sự gia tăng
hợp tác và xây dựng mạng lưới quốc tế và liên ngành về khoa học xã
hội, vốn phát triển mạnh từ thập kỷ 1970 bởi nhiều sáng kiến trên khắp
châu Âu. Ủy ban châu Âu đã xây dựng một số chương trình quy mô lớn,
và nhiều mạng lưới và trung tâm quan sát đã được thành lập để theo
dõi và báo cáo về những diễn biến của pháp luật, xã hội và kinh tế ở các
quốc gia thành viên. Đồng thời, các cơ quan chính phủ và các cơ quan
tài trợ nghiên cứu đã ngày càng quan tâm hơn đến các so sánh quốc
tế, như là một công cụ để đánh giá các giải pháp được sử dụng để đối
phó với những vấn đề chung hoặc để đánh giá khả năng chuyển giao
các giải pháp này giữa các quốc gia thành viên.
4. Quá trình so sánh chính sách và pháp luật nước ngoài
với trong nước để hiểu và cuối cùng là để chuyển hóa
pháp luật là gì?
Phương pháp khảo sát hoặc mô tả vốn thường cho ra những kết quả
đánh giá mới nhất, thường là giai đoạn đầu ꢁên trong bất cứ dự án
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
123
so sánh quốc tế quy mô lớn nào, chẳng hạn như những dự án do các
mạng lưới và trung tâm quan sát châu Âu triển khai. Cách ꢁếp cận liệt
kê để so sánh thường được sử dụng ở giai đoạn này: dữ liệu theo các
ꢁêu chuẩn định trước được thu thập bởi các cá nhân hoặc nhóm từ
những tài liệu hiện có hoặc các nghiên cứu ꢁn cậy được liệt kê cạnh
nhau thường xuyên mà không được so sánh một cách hệ thống. Một
số dự án quy mô lớn được thiết kế để làm mẫu cho các dự án khác và
do đó trọng tâm là vào mức độ có thể thay đổi được quan sát từ các tài
liệu thu thập ở từng quốc gia.
Những dự án như vậy sử dụng một số phương pháp: phương pháp
quy nạp bắt đầu từ việc đưa ra một giả thuyết được định nghĩa tương
đối lỏng lẻo và ꢁến dần tới việc chứng minh giả thuyết đó; phương
pháp diễn dịch, áp dụng một lý thuyết chung cho một trường hợp
cụ thể để diễn giải những yếu tố nào đó; phương pháp chứng minh,
được sử dụng để khẳng định và sàng lọc một lý thuyết. Thay vì việc một
nhà nghiên cứu hoặc một nhóm các nhà nghiên cứu khảo sát bối cảnh
của riêng nước mình và sau đó rút ra thông ꢁn thì một nhà nghiên cứu
hoặc một nhóm của một quốc gia sử dụng “hướng ꢁếp cận safari” để
xác định vấn đề và giả thuyết nghiên cứu và ꢁến hành nghiên cứu ở
nhiều quốc gia, sử dụng các mô hình thiết kế thử nghiệm để thu thập
và phân ꢀch những dữ liệu mới. Phương pháp này thường được sử
dụng khi số quốc gia tham gia dự án là một nhóm nhỏ và nghiên cứu
mang ꢀnh định ꢀnh, khi mà các nhà nghiên cứu xem xét các vấn đề đã
được xác định rõ trong bối cảnh của hai hoặc nhiều hơn các quốc gia,
và các nhà nghiên cứu cần có hiểu biết sâu về những nước mình ꢁến
hành nghiên cứu. Cách làm bao gồm việc kết hợp các khảo sát, phân
ꢀch dữ liệu thứ cấp cùng với những quan sát cá nhân và diễn giải các
kết quả ꢂm được trong những bối cảnh xã hội rộng lớn hơn.
124
5. Làm sao để xác định những khái niệm nào là chuyển
hóa được? Các ví dụ về chuyển hóa pháp luật
Có ba loại khái niệm có thể chuyển hóa được: các khái niệm mở rộng,
các khái niệm dựa trên chức năng và các khái niệm phổ biến.
Sự hình thành khái niệm mở rộng được thực hiện thông qua việc liệt
kê những yếu tố chung của các chính sách và luật được nghiên cứu.
Những yếu tố chung là những điểm chung được ꢂm thấy ở những
quy định pháp luật khác nhau hoặc một phần của các quy định thuộc
nhiều hệ thống khác nhau. Theo cách làm này, tập hợp các quy định
của từng quốc gia có thể được xác định thông qua các thuật ngữ pháp
lý, ví dụ như cụm từ “Wohnungseigentum” của Đức và “copropriété
des immeubles bâꢁs” của Pháp. Hai khái niệm này có chung yếu tố là
“apartment ownership” (sở hữu căn hộ) trong ꢁếng Anh. Ví dụ sau đây
minh họa cho thông ꢁn từ những khái niệm mở rộng. Nhà nghiên cứu
so sánh có thể đặt cạnh nhau thuật ngữ của Đức “Diebstahl” và khái
niệm “trộm cắp” (theꢃ) của Anh “Bất cứ ai lấy động sản của một người
khác với ý định sử dụng cho mình một cách bất hợp pháp sẽ bị trừng
phạt ...”.2 “Một người phạm tội trộm cắp nếu như người đó sử dụng tài
sản thuộc về người khác một cách không trung thực nhằm mục đích
lấy tài sản đó vĩnh viễn cho mình”. Trong câu đầu ꢁên, quy định pháp
luật được xác định bằng cụm từ “Diebstahl” của Đức và trong câu thứ
hai, quy định pháp luật được xác định bằng cụm từ “theꢃ” trong luật
của Anh. Những thành tố chủ quan và khách quan chung được xác
định qua việc so sánh những quy định này: “tài sản” và “hành động lấy”
2
“Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt,
dieselbe sich rechtswidrig zuzueignen, wird ... bestraꢃ.”: Arꢁcle 242
Strafgezetzbuch; see hꢄp://sunsite.informaꢁk.rwth-aachen.de/germlaws/stgb/
p242.html.
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
125
là những thành tố chung của hai khái niệm này và bỏ đi yếu tố “bất hợp
pháp” và “không trung thực”. Như vậy có thể kết luận rằng thuật ngữ
“Diebstahl” của Đức và “theꢃ” của Anh có thể so sánh được với nhau
và khái niệm mở rộng được sinh ra từ việc liệt kê những yếu tố chung.
Sự hình thành các khái niệm dựa trên chức năng diễn ra trong mối
quan hệ với các vấn đề xã hội mà các quy định của pháp luật là một
giải pháp để xử lý chúng. Theo quan điểm này, điểm khởi đầu cho việc
so sánh không nằm trong luật mà ở trong chính vấn đề xã hội cần điều
chỉnh. Ví dụ như “nhận nuôi hoàn toàn” và “nhận nuôi hạn chế” là
những khái niệm có khả năng áp dụng để xử lý vấn đề trẻ em bị bỏ rơi.
Các khái niệm dựa trên chức năng sinh ra từ cách nhìn nhận của khoa
học xã hội. Quan điểm này nằm ngoài phạm vi các hệ thống pháp luật
đang được bài viết này so sánh. Như vậy, việc chắt lọc từ khái niệm của
các quốc gia cần được thực hiện. Các khái niệm dựa trên chức năng là
để đề cập đến những quy định pháp luật mặc dù chúng nên độc lập
hoàn toàn với các khái niệm pháp lý. Các khái niệm dựa trên chức năng
liên quan tới những nhu cầu hay vấn đề thực tế ở những xã hội khác
nhau. Theo quan điểm này, các quy định pháp luật thuộc các hệ thống
khác nhau sẽ có tác động mang ꢀnh xã hội lên hành vi của con người
để nhằm đáp ứng các nhu cầu của xã hội. Như thế, các nhà nghiên cứu
so sánh cần phải xác định những nhu cầu hay vấn đề chung và những
quy phạm pháp luật nào là giải pháp cho những vấn đề chung đó. Các
quy phạm được coi sẽ là các giải pháp chứng minh cho những thông ꢁn
của khái niệm dựa trên chức năng. Những ꢁền đề nhấn mạnh hướng
ꢁếp cận theo chức năng này đưa đến điểm khởi đầu cho việc so sánh:
chẳng hạn như khái niệm “apartment ownership” nêu trên cho phép
có sự so sánh quy định của những hệ thống pháp luật khác nhau liên
quan đến cùng một vấn đề hay nhu cầu là thiếu nhà ở. Theo Zweigert
và Kötz, việc xem xét chức năng xã hội là quan điểm chung mà các nhà
126
nghiên cứu cần có. Hai vị cho rằng quy định của các hệ thống pháp luật
khác nhau có thể được so sánh nếu như chúng phục vụ cùng một chức
năng. Các quy định pháp luật của mỗi xã hội đều cơ bản xử lý những
vấn đề giống nhau. Thay vì đặt câu hỏi “Hiện có những quy định nào
về hợp đồng bán hàng trong luật nước ngoài?” các vị này chủ trương
đặt câu hỏi “Luật nước ngoài bảo vệ các bên khỏi những bất ngờ nảy
sinh như thế nào?” Constanꢁnesco phản đối quan điểm của Zweigert
và Kötz. Theo Constanꢁnesco, các khái niệm về chức năng của Zweigert
và Kötz là quá rộng và không được định nghĩa tốt bởi vì chúng đề cập
đến mối quan hệ nhân quả được ẩn giấu giữa các quy phạm pháp luật
và việc giải quyết một vấn đề xã hội: tác động đối với xã hội của các
quy định pháp luật là khó xác định được, tuy nhiên, như vậy trong
hầu hết trường hợp, khái niệm về chức năng của Zweigert và Kötz khó
được sử dụng thực tế. Sẽ có những giải thích thêm cho những lập luận
bổ sung này. Sự hình thành các khái niệm dựa trên chức năng diễn ra
liên quan đến những vấn đề xã hội chẳng hạn như thiếu nhà ở, và cụm
từ “sở hữu căn hộ” là giải pháp chứa đựng hàm ý là các nhà lập pháp
quan tâm tới việc xây dựng nhà chung cư. Như vậy, các nhà nghiên cứu
so sánh cần khảo sát tác động đối với xã hội của những quy định khác
nhau về “sở hữu căn hộ”, đặc biệt là cần khảo sát tất cả những tác động
mong muốn và không mong muốn của các quy định pháp luật về “sở
hữu căn hộ”. Một quy định như vậy có thể thúc đẩy hành vi của các
nhà đầu tư trong một xã hội nhưng chưa chắc đã có tác động ꢀch cực
tương tự trong một xã hội khác vì có những rào cản đối với việc thực
thi luật một cách hiệu quả. Một số thiếu sót của luật có thể ảnh hưởng
đến việc ban hành luật đó và hành vi của các nhà đầu tư ꢁềm năng.
Tỉ lệ hành vi ꢀch cực của nhà đầu tư có thể thay đổi khác nhau trong
những xã hội khác nhau được khảo sát. Tình trạng đó có thể làm cho
việc xây dựng các khái niệm dựa trên chức năng trở thành một quyết
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
127
định tùy ꢁện. Bên cạnh đó, nhà nghiên cứu so sánh còn không hạn chế
ở những khái niệm luật định về “sở hữu căn hộ” bởi vì theo Zweigert và
Kötz, điểm khởi đầu cho việc so sánh không chỉ là việc so sánh văn bản
luật. Nếu như có quy định khác có thể giải quyết vấn đề xã hội là thiếu
nhà ở, thì nhà nghiên cứu so sánh phải mở rộng nghiên cứu tới những
khái niệm dựa trên chức năng tương tự, ví dụ như các quy định về xây
dựng. Những khảo sát mang ꢀnh so sánh về tác động của những nỗ
lực lập pháp (sử dụng luật để điều chỉnh một vấn đề xã hội) cần được
nghiên cứu ở nhiều xã hội khác nhau. Một nghiên cứu phức tạp như
vậy phải xem xét triệt để các quy định pháp luật để có thể xác định rằng
các hệ thống pháp luật khác nhau có thể so sánh bởi vì chúng phục vụ
cùng chung một chức năng. Như đã đề cập ở trên, tác động đối với xã
hội của quy phạm pháp luật là khó xác định được. Các khái niệm dựa
trên chức năng của Zweigert và Kötz có những hạn chế của chúng bởi
vì một mặt cách ꢁếp cận này dựa vào một số giả định đơn giản hóa liên
quan đến mối quan hệ giữa nhu cầu hay vấn đề cần giải quyết của các
xã hội khác nhau và mặt khác là những quy định của những hệ thống
pháp luật khác nhau.
Sự hình thành các khái niệm phổ biến diễn ra là kết quả của việc đơn
giản hóa các khái niệm pháp lý quốc gia. Các khái niệm phổ biến chỉ
là những ꢁêu chuẩn về những đặc ꢀnh chung mà các khái niệm pháp
lý quốc gia được so sánh cùng có. Một ví dụ của khái niệm phổ biến là
“nhận nuôi”, một khái niệm bao hàm những đặc ꢀnh chung là nhận nuôi
“hoàn toàn” hoặc “hạn chế”. Khái niệm phổ biến là những ꢁêu chuẩn về
những đặc ꢀnh chung thông qua việc chắt lọc từ những đặc trưng quốc
gia không có đặc trưng tương đương ở hệ thống pháp lý khác được
nghiên cứu. Những chế tài cụ thể đối với những vi phạm pháp luật là
những ví dụ của những đặc trưng quốc gia này. Ở đây cần chú ý rằng
các khái niệm phổ biến là những khái niệm không dựa trên chức năng.
128
Theo quan điểm này, điểm khởi đầu cho việc so sánh chính là việc ꢂm
kiếm từ trong luật, chứ không phải trong các vấn đề xã hội. Những khái
niệm phổ biến không phải là những khái niệm dựa trên chức năng, cũng
không phải là những khái niệm mở rộng. Sự hình thành các khái niệm
phổ biến không phải thông qua việc liệt kê các yếu tố chung được ꢂm
thấy trong tập hợp các văn bản pháp luật khác nhau. Những khái niệm
phổ biến không được sinh ra từ những yếu tố chung mà là từ những ꢁêu
chuẩn được sử dụng phổ biến trong khái niệm của các quốc gia. Sự giống
nhau về ꢁêu chuẩn trong các khái niệm phổ biến bao hàm khả năng có
thể so sánh giữa các quy phạm pháp luật thuộc các hệ thống pháp luật
khác nhau. Những khái niệm phổ biến của Eltzbacher là những khái niệm
hoàn toàn không dựa trên chức năng và không trực ꢁếp tham chiếu đến
các vấn đề xã hội. Eltzbacher không đòi hỏi một sự chắt lọc triệt để các
khái niệm của các quốc gia. Ông muốn ꢂm kiếm các đặc trưng chung
thông qua việc chắt lọc từ những đặc trưng quốc gia vốn không có điều
tương đương trong hệ thống pháp luật khác đang được nghiên cứu.
Ủng hộ việc chắt lọc không hoàn toàn này, Eltzbacher xây dựng các khái
niệm phổ biến dựa trên những đặc trưng chung trong quy định pháp
luật của những hệ thống khác nhau. Ví dụ như để chuẩn bị cho việc
khảo sát khái niệm “nhận nuôi”, nhà nghiên cứu người Pháp này đã thừa
nhận sự khác nhau giữa các khái niệm quốc gia “adopꢁon plénière” và
“adopꢁon simple” để xác định phạm vi mà ông muốn so sánh từ những
hệ thống khác nhau. Sự phân biệt này là cần có bởi vì khái niệm so sánh
nhận nuôi hoàn toàn không dẫn chiếu đến các quy định pháp luật nước
ngoài tương ứng với khái niệm “adopꢁon simple” của Pháp hay là “nhận
nuôi hạn chế”. Nếu đặt hai điều 356 và 364 của Bộ luật dân sự của Pháp,
nhà nghiên cứu so sánh có thể thấy được mục đích của sự phân biệt
này: “Nhận nuôi là việc trao cho một đứa trẻ một mối quan hệ cha mẹ
và con bổ sung cho mối quan hệ cha mẹ và con ban đầu của đứa trẻ;
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
129
đứa trẻ được nhận nuôi tạm dừng không thuộc về gia đình hay dòng họ
của mình, ...” và: “Một đứa con nuôi vẫn giữ được tất cả các quyền của
mình trong gia đình hoặc nơi nuôi mình trước đó...”. Câu đầu ꢁên đề cập
đến những tác động của nhận nuôi hoàn toàn, câu thứ hai liên quan đến
khái niệm nhận nuôi hạn chế. Những khái niệm này có những mức độ
khác nhau ở mỗi quốc gia. Với việc lựa chọn mức độ của khái niệm nhận
nuôi hoàn toàn, nhà nghiên cứu sẽ loại bỏ tất cả các hình thức nhận nuôi
không chấm dứt tất cả các mối liên hệ của đứa trẻ với gia đình sinh ra
mình. Hai khái niệm nhận nuôi hoàn toàn và nhận nuôi hạn chế là những
khái niệm phổ biến có thể áp dụng ở pháp luật nước ngoài. Hơn nữa,
những nhận định về khả năng có thể so sánh cần phải được kiểm chứng
bởi vì những tác động cụ thể của các quy phạm pháp luật có thể là những
đặc ꢀnh quốc gia mà không có điều tương đương trong hệ thống pháp
luật được nghiên cứu khác. Việc không chọn những định nghĩa lập pháp
gây khó khăn cho việc lựa chọn một khái niệm phổ biến nhằm xác định
phạm vi mà nhà nghiên cứu có thể so sánh các hệ thống pháp luật khác
nhau. Trong trường hợp đó, việc hình thành những khái niệm phổ biến
phụ thuộc vào cấu trúc của các hệ thống khái niệm. Nếu những hệ thống
này có cùng cấu trúc, thì khả năng là những khái niệm phổ biến có thể
được ꢂm thấy. Tuy nhiên, các khái niệm phổ biến khó có thể được sử
dụng nếu như thứ bậc trong các hệ thống pháp luật là quá khác nhau về
khái niệm. So sánh vị trí của các khái niệm trong hệ thống thứ bậc của
chúng là quan trọng để xác định mối quan hệ giữa các khái niệm này,
song những thứ bậc tương tự không bảo đảm bất kỳ sự tương ứng về
khái niệm để bảo đảm khả năng có thể so sánh giữa các quy định của các
hệ thống pháp luật khác nhau. Một đặc ꢀnh chung sẽ không thể được
ꢂm thấy nếu như các ngành luật không cho thấy có sự tương ứng ở mức
độ nào đó. Ví dụ như cụm từ “real property” (bất động sản) trong ꢁếng
Anh và cụm từ “biens immeubles” trong ꢁếng Pháp là không có đặc ꢀnh
chung vì khái niệm của Anh chú trọng vào thủ tục trong khi khái niệm
130
của Pháp chú trọng vào ꢀnh vật chất. Thực tế này cản trở nhà nghiên cứu
so sánh trong việc ꢂm kiếm đặc ꢀnh chung trong thứ bậc khái niệm của
những hệ thống pháp luật tương ứng. Một ví dụ nữa là không thể ꢂm
thấy đặc ꢀnh chung trong khái niệm “chaꢄel mortgage” của Anh và khái
niệm “hypothèque mobilière” của Pháp. Nhà nghiên cứu gặp khó khăn
khi ꢂm kiếm một khái niệm tương đương bởi vì hai khái niệm “chaꢄel
mortgage” của Anh và “hypothèque mobilière” của Pháp thuộc về hai
ngành luật khác nhau. Thực tế này hàm ý rằng những khái niệm phổ biến
không sử dụng được trong trường hợp này và nhà nghiên cứu so sánh có
thể cần đến những khái niệm dựa trên chức năng.
6. Sử dụng luật chuyển hóa của nước ngoài như thế nào?
Các luật chuyển hóa được sử dụng như là các nghiên cứu ꢂnh huống.
Tiến hành một nghiên cứu ꢂnh huống là khảo sát một điều gì đó có ý
nghĩa vượt ra ngoài các ranh giới của nó. Các nghiên cứu ꢂnh huống
được sử dụng như là cơ sở cho một lập luận hay một kết luận có thể
được áp dụng ở nhiều hơn một hệ thống pháp luật. Như thế, việc coi
CSA như một nghiên cứu ꢂnh huống bao gồm việc xem xét các thể chế
của khái niệm này có thể khuyến khích hành động ở những nền tài
phán khác.
Có 5 loại hình nghiên cứu ꢂnh huống: nghiên cứu ꢂnh huống mang
ꢀnh đại diện, điển hình mới, khác biệt, đặc biệt và hình mẫu.
Nghiên cứu ꢁnh huống mang ꢀnh đại diện là hình thức phổ biến nhất
bao gồm việc xem xét những ví dụ điển hình và chuẩn mực: chẳng hạn
như việc nghiên cứu về Tòa án sơ thẩm của Pháp. Nghiên cứu ꢂnh
huống mang ꢀnh đại diện thường được sử dụng để thu thập thông ꢁn
về mức độ hài hòa hóa luật quốc gia của các quốc gia thành viên Liên
minh châu Âu.
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
131
Những nghiên cứu ꢁnh huống mang ꢀnh điển hình mới được kỳ vọng là
sẽ chuyển thành ꢀnh đại diện: nhiều luật sư của EU nghiên cứu sự phát
triển của Tòa án liên bang Mỹ như một cách để diễn giải cho tư duy năng
động của Tòa án Công lý châu Âu (EJC). Những nghiên cứu ꢂnh huống
mang ꢀnh điển hình mới được sử dụng như là công cụ để nhìn thấy trước
một hiện tượng khác sẽ phát triển như thế nào. Tuy nhiên nó chứa đựng
những rủi ro bởi vì những bối cảnh khác chưa chắc đã cho ra đời một điển
hình tương tự. Mặc dù rủi ro như vậy có thể trở thành một thảm họa đối
với nhà nghiên cứu, các bài học có thể được rút ra từ những nhà nghiên
cứu khác, những người cố gắng ꢂm hiểu những yếu tố nào dẫn tới sự thay
đổi khác nhau trong kết quả của nghiên cứu ban đầu.
Những nghiên cứu ꢁnh huống mang ꢀnh khác biệt bao gồm việc xem
xét những ꢁnh huống ngoại lệ và không điển hình. Ví dụ như việc
nghiên cứu các tòa án hành chính của Pháp, Italia và Hy Lạp. Những
ꢂnh huống khác biệt thường dẫn tới những kết luận về tại sao sự khác
biệt lại tồn tại và về khả năng chuyển hóa những hiện tượng khác biệt
vào các hệ thống pháp luật khác.
Những nghiên cứu ꢁnh huống đặc biệt được sử dụng để xác nhận liệu
một lý thuyết là có phù hợp hay không khi các kết luận ít mang ꢀnh
phù hợp nhất. Phương pháp này ít được sử dụng trong luật, nhưng có
thể xảy ra khi một nhà nghiên cứu muốn xác nhận liệu lý thuyết về tư
duy năng động của ECJ là có phù hợp không.
Những nghiên cứu ꢁnh huống hình mẫu bao gồm việc xem xét những
ꢁnh huống mà ban đầu được coi là mang ꢀnh đại diện nhưng sau đó
trở thành ꢁnh huống đi đầu trong loại hình của mình. Bộ luật dân sự
của Pháp ban đầu được coi là một trong những bộ luật của các quốc
gia theo hệ thống dân luật. Tuy nhiên, sau khi được các hệ thống dân
luật (như Italia và Hy Lạp) sao chép, bộ luật này đã trở thành hình mẫu.
132
Điều đáng chú ý cần nhớ về các ꢂnh huống hình mẫu là chúng có thể
được sử dụng tham khảo cho việc diễn giải một hiện tượng, nhưng
chúng không thể được sử dụng để kiểm chứng một lý thuyết.
Vì thế nhà nghiên cứu cần xác định loại hình ꢂnh huống chuyển hóa là
gì và sau đó đưa ra kết luận.
7. Những vấn đề mà nhà nghiên cứu về chuyển hóa
pháp luật gặp phải
- Lựa chọn quốc gia: Những chuyển đổi theo hướng ꢁếp cận mang ꢀnh
diễn giải và chịu ảnh hưởng của văn hóa có nghĩa là những yếu tố ngôn
ngữ và văn hóa cùng với những khác biệt trong truyền thống nghiên
cứu và cấu trúc hành chính không thể bị xem nhẹ. Nếu những vấn đề
này không được giải quyết, chúng có thể ảnh hưởng đến chất lượng
của toàn dự án bởi vì nhà nghiên cứu có khả năng mất kiểm soát đối
với việc xây dựng và phân ꢀch những biến số chủ chốt.
- Tiếp cận dữ liệu: Việc thu thập dữ liệu bị ảnh hưởng mạnh mẽ bởi
các tập quán quốc gia. Nguồn dữ liệu, mục đích thu thập dữ liệu, ꢁêu
chuẩn được sử dụng và phương pháp thu thập có thể thay đổi đáng kể
giữa các quốc gia, và ꢁêu chuẩn để mã hóa dữ liệu có thể thay đổi theo
thời gian. Trong một số lĩnh vực, những lưu trữ của nhà nước không
tồn tại hoặc không có được nhiều. Đối với một số chủ đề, thông ꢁn có
thể được thu thập thường xuyên qua các khảo sát được chỉnh sửa cho
phù hợp ở một số quốc gia trong khi lại khá hạn chế ở một số nước
khác bởi vì chủ đề đó không được nhà làm chính sách ở nước đó chú ý
cho lắm. Những số liệu thống kê chính thức có thể được tổng hợp quá
cô đọng và có thể không được thu thập một cách hệ thống theo thời
gian. Trong nhiều nghiên cứu đa quốc gia, người ta dành nhiều thời
gian và nỗ lực để thu hẹp việc phân loại vào cùng một cơ sở chung.
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
133
- Các khái niệm và những thông số nghiên cứu: Mặc dù có những ꢁến
bộ đáng kể trong việc xây dựng những cơ sở dữ liệu quốc tế quy mô
lớn được hài hòa hóa chẳng hạn như Eurostat, mang lại ấn tượng rằng
nghiên cứu định lượng không còn là vấn đề nữa thì những nỗ lực so sánh
xuyên quốc gia vẫn thường được coi là không hiệu quả vì thiếu một sự
hiểu biết chung về những khái niệm trung tâm và bối cảnh xã hội của
hiện tượng. Ngôn ngữ có thể là một rào cản lớn đối với hoạt động hợp
tác quốc tế hiệu quả bởi vì chúng không đơn giản là phương ꢁện truyền
tải khái niệm mà là một phần của hệ thống khái niệm, phản ánh những
thể chế, quá trình tư duy, giá trị và ý thức hệ; đồng thời việc ꢁếp cận một
chủ đề cũng như diễn giải chủ đề đó sẽ thay đổi tùy theo ngôn ngữ biểu
đạt. Mặc dù xác định một khoảng thời gian có vẻ như là một vấn đề đơn
giản đối với một nghiên cứu về tuổi thọ, nhưng có vô vàn vấn đề nảy sinh
khi các bộ dữ liệu quốc gia được sử dụng. Những vấn đề này sẽ phức tạp
hơn khi so sánh được dựa trên những phân ꢀch thứ cấp từ những bộ
dữ liệu quốc gia hiện có, bởi vì không phải lúc nào cũng có thể áp dụng
những ꢁêu chuẩn đã được thống nhất một cách đồng nhất.
Mặc dù có những rào cản đối với việc so sánh và chuyển hóa pháp luật
xuyên quốc gia, so sánh có nhiều lợi ích:
• So sánh có thể dẫn tới những hiểu biết tươi mới, thú vị và sâu hơn
về vấn đề trọng tâm được quan tâm ở những quốc gia khác nhau.
So sánh có thể dẫn tới việc xác định những khoảng trống trong kiến
thức và có thể chỉ ra những hướng đi có thể mà nhà nghiên cứu
trước đây chưa biết tới. So sánh cũng có thể làm cho phân ꢀch vấn
đề được trọng tâm hơn vì có những góc nhìn mới.
• Những dự án xuyên quốc gia mang lại cho nhà nghiên cứu một
công cụ xác định và minh họa những điểm tương đồng và khác
biệt, không chỉ ở những đặc ꢀnh được quan sát của một thể chế,
hệ thống hay cách làm nào đó mà còn ở sự ꢂm kiếm những giải
134
thích có thể xét trên khía cạnh ưa thích hay không ưa thích của
quốc gia. Các nhà nghiên cứu so sánh xuyên quốc gia buộc phải cố
gắng áp dụng những cách nhìn khác nhau về văn hóa để hiểu được
cách nghĩ của một nền văn hóa khác và để quan sát nền văn hóa đó
từ quan điểm của người bản địa để rồi nhìn lại vào nước mình từ
góc nhìn của một người quan sát từ bên ngoài có kỹ năng.
8. Kết luận
- Chuyển hóa pháp luật là một quá trình và một sản phẩm của việc mượn
các khái niệm, giải pháp và pháp luật từ một nền tài phán nước ngoài.
- Chuyển hóa pháp luật rất phổ biến, đặc biệt trong phạm vi châu Âu và
cả ở ngoài châu Âu nữa.
- Các nền tài phán có thể mượn từ bất cứ quốc gia và hệ thống pháp
luật nào, miễn là chúng có chung nhu cầu và ꢀnh hữu dụng: nói cách
khác, miễn là hai nền tài phán đang cố gắng xử lý cùng một hiện tượng
xã hội, và giải pháp mà nước cho đạt được cũng hữu ích tương tự ở
nước ꢁếp nhận.
- Chuyển hóa pháp luật là vấn đề khó nghiên cứu, xác định và thực hiện.
- Nhưng những lợi ích của việc mượn một chính sách, giải pháp lập
pháp đã cho thấy là rất hiệu quả trên thực tế.
- Như thế, chuyển hóa pháp luật là mặt trận hàng đầu của công cuộc
cải cách pháp luật trên thế giới.
- EU có kinh nghiệm phong phú về chuyển hóa pháp luật và là một hình
mẫu cho việc vay mượn lẫn nhau theo chiều dọc và giữa các quốc gia
một cách thành công.
Thực ꢀễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chia sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu
Challenges and pracꢀces of legal transplants in Viet Nam: Sharing European experiences
135
Tải về để xem bản đầy đủ
157 trang
10800
Free
Bạn đang xem 20 trang mẫu của tài liệu "Tài liệu Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: Chí sẻ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu (Phần 2)", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- tai_lieu_thuc_tien_va_thach_thuc_trong_chuyen_hoa_phap_luat.pdf
