Bài giảng Pháp luật cạnh tranh - Bài 6: Cạnh tranh và hoạt động đầu tư quốc tế

9/25/2018

Đầu tư quốc tế

CẠNH TRANH VÀ HOẠT ĐỘNG

ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

● Đầu tư quốc tế: quá trình trong đó có sự di

chuyển vốn từ quốc gia này sang quốc gia

khác để thực hiện các dự án đầu tư nhằm ma

mang lại lợi ích cho các bên tham gia.

TS. Trần Thăng Long

2

4

6

Nguyên nhân thúc đẩy đầu tư quốc tế

Đầu tư quốc tế

Còn gọi là “đầu tư xuyên quốc gia”

●

Sự phát triển của xu thế toàn cầu hoá và tự do

hóa thương mại

Sự phát triển nhanh chóng của khoa học – công

nghệ

Nhu cầu vốn đầu tư để thực hiện công nghiệp hoá

– hiện đại hoá ở các nước đang phát triển

Ưu thế của các công ty đa quốc gia

Bao gồm sự chuyển dịch các tài sản hữu hình và vô

hình từ một quốc gia này (QG xuất khẩu đầu tư)

sang một quốc gia khác (QG tiếp nhận đầu tư)

Nhằm sử dụng các tài sản này một cách dài hạn

tại quốc gia tiếp nhận đầu tư để kinh doanh sinh lợi

3

Nguyên nhân thúc đẩy đầu tư quốc tế

Nguyên nhân của đầu tư quốc tế

●

Chênh lệch trình độ phát triển dẫn đến chênh lệch cung

– cầu vốn

●

Các quốc gia xuất khẩu đầu tư có nhu cầu thiết lập một

cơ chế bảo đảm đầu tư để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu

tư nước mình.

Luật quốc tế có xu hướng thiết lập trách nhiệm của nhà

nước đối với đầu tư quốc tế bằng các tiêu chuẩn đãi ngộ

tối thiểu (minimum standard of treatment).

Nhu cầu di chuyển vốn từ khu vực có hiệu quả thấp sang

khu vực có hiệu quả cao hơn

●

Tận dụng lợi thế so sánh để tăng lợi nhuận, giảm chi phí

Áp lực cạnh tranh quốc tế

Thể chế và luật pháp về đầu tư ngày càng đồng bộ, an

toàn hơn

Tránh bảo hộ, rào cản trong thương mại quốc tế

Tiêu chuẩn đãi ngộ này căn cứ vào phạm vi của tài sản

của nhà đầu tư trên lãnh thổ nước sở tại (khoản đầu tư).

●

5

1

9/25/2018

Đặc điểm của đầu tư quốc tế

Khái niệm Luật đầu tư quốc tế

●

Đặc điểm của đầu tư nói chung: có vốn đầu tư, tính sinh lãi và

tính rủi ro.

●

Tính dài hạn của dự án đầu tư

Có sự vận động nguồn vốn: phân biệt với thương mại hàng hóa

quốc tế

Chủ sở hữu đầu tư: cá nhân/tổ chức nước ngoài hay công ty đa

quốc gia (TNCs hay MNCs)

●

Tổng thể các quy phạm pháp lý quốc tế điều chỉnh

quan hệ giữa nước nhận đầu tư và đầu tư nước ngoài

trong việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngoài.

●

Các yếu tố đầu tư: di chuyển ra khỏi biên giới (Tính liên quốc gia)

Khả năng chịu rủi ro cao trong hoạt động đầu tư

Khả năng chịu tác động của yếu tố chính trị (vấn đề quốc hữu

hóa, kiểm soát ngành chiến lược...)

7

8

●

Công cụ của chính sách đối ngoại

Các khái niệm liên quan đến “đầu tư”

Khoản đầu tư

● Khoản đầu tư: tất cả những gì mà nhà đầu tư đầu tư

tại quốc gia tiếp nhận

● Các tính chất sau thường được các tòa trọng tài về

đầu tư áp dụng để xác định khoản “ đầu tư”:

● Đầu tư

● Nhà đầu tư

● Khoản đầu tư

•

Tính chất kéo dài của dự án đầu tư;

Tính thường xuyên của dự án đầu tư và nguồn thu về

từ dự án này;

•

Yếu tố rủi ro đối với cả hai bên;

Sự cam kết, tham gia đáng kể;

Sự đáng kể của hoạt động của dự án đối với phát

triển kinh tế của quốc gia tiếp nhận.

9

Nhà đầu tư

Thể nhân/cá nhân

●

Việc xác định thể nhân (thường được gọi là “công dân”) là nhà

đầu tư căn cứ vào luật của quốc gia mà thể nhân đó có quốc

tịch

●

Ngoài các yếu tố khác, yếu tố quốc tịch của nhà

đầu tư là một tiêu chí quan trọng.

Nhà đầu tư nước ngoài bao gồm:

(i) thể nhân, và

●

Việc xác định thể nhân này có phải công dân của quốc gia đó

hay không, thuộc về chủ quyền quốc gia:

Án lệ Nottebohm, Tòa Công lý quốc tế cho rằng:

■ “Cho dù một quốc gia có thể chấp thuận phù hợp với luật của

mình việc công nhận quốc tịch cho một cá nhân, cần xác lập

một mối liên hệ thật sự giữa quốc gia và thể nhân đó”

(ii) pháp nhân

2

9/25/2018

Pháp nhân

Nguồn của LĐQT

●

Điều ước quốc tế

Tập quán quốc tế

●

Không có một quy định thống nhất trên phạm vi quốc tế

Việc xác định pháp nhân là nhà đầu tư thường được thực hiện d

■ Các Nghị quyết của LHQ: Nghị quyết về chủ quyền vĩnh viễn

của các quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên (UNGA 1803,

1962); Hiến chương về các quyền và nghĩa vụ kinh tế của

các quốc gia 1974

■ Thực tiễn điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế

Nguyên tắc pháp luật chung (general principles of law)

Pháp luật quốc gia/Hợp đồng đầu tư

ựa trên các tiêu chí liên quan đến nơi thành lập của công ty

ay trụ sở của công ty.

Tập quán về đầu tư quốc tế:

(i) nơi thành lập theo luật hiện hành của quốc gia liên quan;

(ii) địa chỉ văn phòng được đăng ký;

(iii) trụ sở tại quốc gia liên quan;

(iv) Quyền kiểm soát (dựa trên phần trăm sở hữu hoặc quyền

biểu quyết).

h

●

Softlaw: Án lệ của ICSID, ICJ, PCIJ, báo cáo của WTO Ban Hội

thẩm, cơ quan phúc thẩm, Hướng dẫn của OECD…

14

Sự tương tác giữa luật đầu tư quốc tế và

luật cạnh tranh (1)

Điều ước quốc tế về đầu tư

●

Hiện không có một điều ước quốc tế đa phương toàn cầu về đầu

tư

●

Đầu tư nước ngoài là cơ hội để các quốc gia giải quyết

vấn đề việc làm, thu hút công nghệ và nâng cao khả năng

cạnh tranh của quốc gia

Luật và chính sách cạnh tranh cùng tồn tại và cùng tác

động đến việc phân bổ nguồn lực và thúc đẩy phát triển

Cả hai cùng tồn tại và chịu tác động của quá trình tự do

hóa thị trường

IIAs = BITs hoặc TIPs (Treatieswith Investment Provisions), bao

gồm:

○

BITs: Hiệp ước giữa hai quốc gia về khuyến khích và bảo hộ đầu

tư của các nhà đầu tư của nước này trên lãnh thổ của nước kia

(khoảng 90%)

●

○

TIPs: Hiệp ước có các điều khoản về đầu tư, bao gồm:

● Hiệp ước kinh tế có phạm vi rộng, bao gồm các FTAs;

● Hiệp ước có các điều khoản giới hạn liên quan đến đầu tư;

và

●Hiệp ước chỉ bao gồm các điều khoản “khung”.

● Luật cạnh tranh nhằm bảo vệ môi trường cạnh tranh, luật

đầu tư quốc tế hướng đến bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư

●

Các ĐƯQT có tính chất “ngành” (sectoral treaties):

ví dụ như về Năng lượng …

15

16

Sự tương tác giữa luật đầu tư quốc tế và

luật cạnh tranh (2)

Sự tương tác giữa luật đầu tư quốc tế và

luật cạnh tranh (3)

●

Các quy định của luật cạnh tranh có tác động đến khả năng

thực hiện hoạt động đầu tư (ví dụ thủ tục thông báo và

đánh giá tác động của vụ TTKT)

●

Nhà đầu tư cũng là những chủ thể của hoạt động cạnh

tranh, không phân biệt yếu tố quốc tịch

Tác động tương hỗ: môi trường đầu tư đảm bảo dẫn đến

●

Việc giải thích và áp dụng luật cạnh tranh sẽ ảnh hưởng

đến khả năng phân biệt đối xử với nhà đầu tư nước ngoài

Quá trình tự do hóa thương mại trong một số lĩnh vực công

nghiệp của quốc gia dẫn đến xóa bỏ sự độc quyền và thu

hút đầu tư vào những lĩnh vực đó, tạo ra sự cạnh tranh

Luật cạnh tranh là một thành tố của cơ chế bảo hộ đầu tư

đảm bảo môi trường cạnh tranh

Môi trường cạnh tranh thuận lợi, thông thoáng, minh bạch

tạo điều kiện chống lại các hành vi phản cạnh tranh, bất

chấp do doanh nghiệp trong hay ngoài nước

●

17

18

3

9/25/2018

Sự tương tác giữa luật đầu tư quốc tế và

luật cạnh tranh (4)

Sự tương tác giữa luật đầu tư quốc tế và

luật cạnh tranh (5)

●

Hoạt động đầu tư quốc tế gia tăng dẫn đến sự cạnh tranh

trở nên khốc liệt hơn

Các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư có tác dụng đảm bảo môi

●

Các chính sách cạnh tranh mà nhà nước áp dụng sẽ có

tác động đến nhà đầu tư, khoản đầu tư (ví dụ, chính sách

thuế, tài chính, ngân hàng, hỗ trợ doanh nghiệp....)

Các biện pháp thực hiện trong thương mại quốc tế có thể

tác động đến cấu trúc thị trường và khả năng cạnh tranh

của các chủ thể trên thị trường

Các biện pháp đầu tư cũng có thể đóng vai trò là những

biện pháp tác động đến cạnh tranh phục vụ cho chính

sách cạnh tranh quốc gia

trường cạnh tranh và thúc đẩy cạnh tranh

Phạm vi bảo hộ đối với một số ngành công nghiệp có ảnh

hướng đến khả năng mở cửa thị trường cho đầu tư quốc tế

Nội dung của chính sách cạnh tranh quốc gia sẽ có tác

động đến đầu tư quốc tế (mở cửa thị trường tới mức độ nào

? những lĩnh vực nào?...)

19

20

22

24

Cơ sở tiến hành hoạt động đầu tư quốc tế

Đầu tư quốc tế (tt)

Sở hữu và trực tiếp quản

lý

Đầu tư trực tiếp (Foreign Direct

Investment - FDI)

•

Tài sản hữu hình (tiền, vàng, máy

móc, thiết bị)

●

Hiệp định về thương mại/đầu tư

■ HĐ đa phương/song phương

■ HĐ riêng rẽ/trong khuôn khổ tổ chức/liên kết kinh

tế

•

Tài sản vô hình (phát minh, sáng

chế, quyền sử dụng đất, quyền sử

dụng thương hiệu)

Đầu tư

●

Pháp luật đầu tư quốc gia (Luật Đầu tư/Luật Đầu tư

nước ngoài)

Hợp đồng đầu tư

Sở hữu vốn nhưng không

tham gia quản lý

Đầu tư gián tiếp (Fortfolio

Investment)

Mua cổ phần, cổ phiếu của công

ty đã tồn tại

21

Nội dung của cơ chế bảo hộ đầu tư

Cơ chế bảo hộ đầu tư quốc tế

● Thể hiện bằng sự cam kết của quốc gia (Hiến pháp,

Luật Đầu tư và các đạo luật khác (luật cạnh tranh...)

● Trong các Hiệp định quốc tế về đầu tư (BITs, TIPs)

● Dựa trên nền tảng của những nguyên tắc được thừa

nhận rộng rãi trong pháp luật quốc tế và thực tiễn đầu

tư quốc tế

23

4

9/25/2018

Sự cần thiết bảo hộ đầu tư

Nội dung của cơ chế bảo hộ đầu tư

● Mục đích

●

Ràng buộc trách nhiệm của quốc gia tiếp nhận đầu

tư đối với các lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài

Thu hút và đảm bảo đầu tư nước ngoài

Sự an tâm cho các nhà đầu tư nước ngoài

Đảm bảo môi trường đầu tư quốc gia

■ Bảo vệ tài sản vật chất của nhà đầu tư

■ Bảo vệ các quyền đối với tài sản hữu hình và

vô hình

●

■ Đảm bảo cho nhà đầu tư thụ hưởng các quyền

có tính chất hành chính, thủ tục cần thiết cho

hoạt động đầu tư

Xu thế chung hiện nay của các hiệp định về đầu tư

25

26

Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET)

Tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư’

FET

● FET: Fair and Equitable Treatment

Tiêu chuẩn tuyệt đối

●

Là tiêu chuẩn thường được viện dẫn nhiều nhất, xuất

hiện gần như trong tất cả các khiếu nại!

Bảo hộ và bảo đảm an

ninh đầy đủ

●

Trên thực tế, tiêu chuẩn này được sử dụng như là một

cách thức dự phòng và linh hoạt hơn để bảo hộ nhà đầu

tư trong các trường hợp khó chứng minh được việc

trưng thu đầu tư gián tiếp, vì tiêu chí đặt ra khá cao

NT

Tiêu chuẩn tương đối

MFN

28

Yêu cầu của FET về thủ tục?

Yêu cầu của FET về nội dung?

Không phân biệt

Hợp lý

Nhất quán

Minh bạch

đối xử

● Cách thức nhà nước áp dụng luật cho vụ việc cụ thể.

■

Chủ yếu được điều chỉnh bằng nguyên tắc quy trình thích đáng

• Quy định của

pháp luật phải

hợp lý

• Thực hiện trong

khuôn khổ nhà

nước pháp

quyền

• Đảm bảo không

có sự thiên vị

• Trong tất cả các

tình huống cùng

loại thì sẽ có hệ

quả pháp lý như

nhau. Vụ việc

giống nhau sẽ

được đối xử như

nhau.

• Hệ quả pháp lý

phát sinh cho

các đối tượng

giống nhau

• đòi hỏi lý giải

hợp lý về đối xử

khác biệt đối với

nhà đầu tư nước

ngoài.”

•

Luật pháp

(due process).

phải được biết

■ Đòi hỏi bên chịu sự tác động của quyền lực cưỡng chế phải

được nhận thông báo về ý định vận dụng và cơ hội phản đối

việc vận dụng này trước tòa án không thiên vị.

■ Có thể làm phát sinh các yêu cầu khác chẳng hạn như quyền có đại

diện pháp lý

đến.

29

30

5

9/25/2018

FET đòi hỏi các nghĩa vụ sau cho QG tiếp

nhận đầu tư:

Đối xử quốc gia (NT)

●

Không được từ chối cho hưởng công lý trong tố tụng

phù hợp với thủ tục pháp luật

●

Đối xử ngang bằng với công dân

quốc gia sở tại

Người nước ngoài (NĐT) được đối

xử như công dân của quốc gia tiếp

nhận đầu tư.

●

Phải tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư

Không được đối xử tùy tiện đối với nhà đầu tư

Không được tiến hành các biện pháp có ý đồ xấu đối

với nhà đầu tư

●

Không được ép buộc, đe dọa nhà đầu tư

Carlos Calvo (1824-

1906)

31

33

35

32

34

36

Đối xử quốc gia (NT)

Tập trungvào kết

Mức độ đối xử tốt

nhất dành cho bất

kỳ nhà đầu tư

quả của sự đối xử

● Cách nước nhận đầu tư đối xử với nhà

(không cần phải

tương tự nhau về

cơ bản)

trong nước

đầu tư nước ngoài

■ Điều kiện tiếp cận tòa án địa phương

■ Điều kiện tiếp cận thông tin hay các biểu mẫu hành

chính;

“sự đối xử không

kém thuận lợi hơn”

phải đượctiến

hành cụ thể với

nguyên đơn (không

phải so sánh toàn

bộ)

Quốc tịch của nhà

đầu tư không

nhất thiết phải là

nguyên nhân

chính cho vi

phạm

■ Luật/quy định về thuế

■ Đối xử bằng quản trị...

Đối xử tối huệ quốc (MFN)

Đối xử tối huệ quốc (MFN) (tt)

● Đảm bảo rằng các khoản đầu tư nhận được sự

đối xử tốt nhất mà mỗi bên tham gia hiệp định

đã dành cho các khoản đầu tư của bất kỳ nước

thứ ba nào khác

● Tạo ra sân chơi bình đẳng giữa mọi nhà đầu

tư nước ngoài

● Khoản đầu tư của một bên tham gia hiệp

định được bên kia đối xử không kém thuận

lợi hơn so với đối xử mà bên này dành cho

khoản đầu tư hoặc nhà đầu tư của bất kỳ

nước thứ ba nào khác

6

9/25/2018

Bảo vệ đầy đủ và an toàn cho nhà đầu tư

●

Phạm vi bảo vệ thông thường bao gồm

■ An ninh vật chất (nhà xưởng, con người)

■ Không bao gồm an toàn pháp lý, thị trường

■ Thường gắn với sự bảo vệ của cảnh sát

Yêu cầu

●

Quốc gia tiếp nhận đầu tư có nghĩa vụ bảo vệ một

cách hợp lý an ninh vật chất của nhà đầu tư

Trường hợp: có chiến tranh, xung đột vũ trang, bạo

loạn…

■ Hợp lý – Chỉ cần có hành động và nỗ lực nhằm bảo vệ nhà đầu

tư,

■ Không nhất thiết phải bảo vệ thành công

■ Điều quan trọng là quốc gia phải thực hiện mọi biện pháp cần

thiết, sẵn có

37

39

41

38

40

42

Bồi thường khi có chiến tranh, bạo loạn

Ngoại lệ của các nguyên tắc bảo hộ đầu tư

●

Mục đích:

● Đặt ra:

■

Tạo ra công cụ cân bằng giữa yêu cầu của bảo hộ đầu tư nước ngoài và

bảo vệ các giá trị hoặc các mục tiêu khác  cơ sở để các nước liên quan

tiến hành các hành động đối với nhà đầu tư, ví dụ sức khỏe con người,

môi trường

Cho phép quốc gia tiếp nhận đầu tư linh động đối phó với các tình huống

đặc biệt và biện minh cho việc không thực hiện nghĩa vụ bảo hộ lợi ích

của nhà đầu tư nước

● khi có chiến tranh, bạo động hoặc các trường hợp

nghiêm trọng

● Nhà đầu tư bị thiệt hại:

●

Không nhất thiết phải bồi thường cho nhà đầu tư

nhưng nếu bồi thường thì phải bồi thường trên cơ sở

không phân biệt đối xử;

Nếu lực lượng vũ trang trưng dụng hoặc phá hủy tài

sản của nhà đầu tư một cách không cần thiết thì phải

bồi thường.

■ Là cơ sở pháp lý để áp dụng biện pháp truất hữu gián tiếp trước nhu cầu

bảo vệ, ngăn chặn tác động tiêu cực của đầu tư nước ngoài đối với những

lợi ích phi kinh tế nhưng lại có ý nghĩa quan trọng đối với xã hội ở quốc

gia tiếp nhận đầu tư

●

■

Miễn trừ trách nhiệm pháp lý đối với những nghĩa vụ của quốc gia tiếp

nhận đầu tư

Các ngoại lệ cụ thể quan trọng trong bảo

hộ đầu tư quốc tế

Ngoại lệ của các nguyên tắc bảo hộ đầu tư

●

Nguyên tắc chung: miễn trừ TNPL cho quốc gia tiến hành

Phổ biến:

●

Các điều khoản ngoại lệ thường gặp trong các BIT bao gồm:

■ Ngoại lệ cần thiết cho an ninh quốc phòng và trật tự công

cộng;

■ Bất khả kháng khi “thiên tai” ngoài tầm kiểm soát của Nhà nước

và khiến Nhà nước không thể hoàn thành nghĩa vụ của mình.

■ Tình cảnh hiểm nghèo khi Nhà nước không còn cách nào để cứu

người hơn là vi phạm quy định pháp lý.

■ Trường hợp cần thiết phát sinh khi Nhà nước không còn phương

cách nào khác để đảm bảo lợi ích cốt lõi mà không ảnh hưởng

đến lợi ích cốt lõi của một Nhà nước khác.

■ Ngoại lệ liên quan tới bình ổn tài chính (như hạn chế thanh

toán ngoại tệ, chuyển dịch ngoại tệ trong trường hợp mất căn

bằng nghiêm trọng về thanh toán, khủng hoảng kinh tế, các

vấn đề về quản lý vĩ mô về ngoại hối); và

■ Ngoại lệ cần thiết cho bảo vệ sức khỏe và môi trường.

7

9/25/2018

Ngoại lệ liên quan đến an ninh quốc gia

Ngành chiến lược?

●

Xuất hiện ở Argentina đầu thế kỷ XXI trong trường hợp đối phó

khủng hoảng

Khái niệm ANQG:

●

Thuật ngữ sử dụng có thể khác nhau: “hạ tầng chiến lược”,

“các ngành thiết yếu” hay “doanh nghiệp hàng đầu quốc gia” …

Mục tiêu:

■ Chưa có định nghĩa cụ thể

■ Để ngăn cản nước ngoài đầu tư vào các ngành được coi là

chiến lược đối với nền kinh tế hoặc quan trọng đối với xã hội,

hoặc

■ Cho phép chính phủ có quyền chấm dứt đầu tư hoặc tạo ra

các hạn chế khác (trong trường hợp nước ngoài đã thực hiện

đầu tư)

■ Dần được đưa vào trong các hiệp định đầu tư quốc tế

■ Xu hướng hiệp định hóa (từ luật tập quán  thành văn)

Phạm vi ANQG:

■ Bảo vệ các ngành chiến lược, và

■ trong trường hợp khủng hoảng kinh tế

●

43

45

47

44

46

48

Ngành chiến lược? (tt)

Ngoại lệ liên quan đến an ninh quốc gia

●

Thực tiễn quy định tại các IIAs

● Biện pháp:

■ Thuật ngữ “lợi ích an ninh cốt lõi”, và các thuật ngữ liên quan

được sử dụng trong các hiệp định đầu tư quốc tế

■ Các điều kiện

■ Các ngoại trừ liên quan đến an ninh trong các điều khoản cụ

thể của các hiệp định đầu tư quốc tế

■ Hạn chế mới về sở hữu nước ngoài, quốc hữu hóa

ngành dầu khí và các ngành nhạy cảm khác,

■ Đàm phán lại các ưu đãi với nhà đầu tư nước ngoài,

■ Lập danh sách các ngành đầu tư trực tiếp nước

ngoài bị hạn chế.

■ Không áp dụng ngoại trừ liên quan đến an ninh với các điều

khoản hiệp định cụ thể

Vụ CNOOC mua lại Unocal năm 2005

Một số vụ khác

●

Tập đoàn khai thác dầu ngoài khơi của Trung Quốc (CNOOC) đề

nghị mua Unocal - một trong 9 công ty dầu khí lớn nhất ở Hoa

Kỳ năm 2005.

Đề xuất mua này đã gây ra quan ngại về an ninh quốc gia, cạnh

tranh không công bằng và rủi ro tiết lộ công nghệ.

Sau khi có can thiệp của Quốc hội Hoa Kỳ thì CNOOC rút đề xuất

Unocal cuối cùng sáp nhập với Tập đoàn Chevron của Hoa Kỳ

●

Tháng 3 2006, Quốc hội Hoa Kỳ ngăn cản việc bán công ty

Peninsular and Oriental (P&O) của Anh trị giá 6,8 tỷ USD cho

Dubai Ports World. Thương vụ dự kiến này sẽ chuyển giao 6

cảng của Hoa Kỳ (bao gồm các cảng ở New York và

Philadelphia) cho DPW

●

Chính phủ Tây Ban Nha đã ngăn cản công ty E.ON của Đức

mua doanh nghiệp cung ứng năng lượng Endesa năm 2005.

8

9/25/2018

Khủng hoảng kinh tế?

●

Bao gồm các tình huống kinh tế khẩn cấp, không chỉ

gắn với các mối đe dọa về chính trị và quân sự.

Về nguyên tắc bao gồm cả các cuộc khủng hoảng

kinh tế lớn.

Cần thiết để giảm thiểu ảnh hưởng tiêu cực của kinh

tế đối với cuộc sống của toàn bộ dân cư và khả năng

lãnh đạo của Chính phủ

● Có mức độ nghiêm trọng:

■ Có thể dẫn đến sự sụp đổ toàn bộ kinh tế và xã hội

■ Cần có các biện pháp để duy trì trật tự công cộng

và bảo vệ lợi ích an ninh thiết yếu

■ Có thể cần phải tạm ngừng mọi đảm bảo theo hiến

pháp và quyền tự do cơ bản

49

51

53

50

Việc áp dụng các ngoại lệ và cạnh tranh

● Có thể dẫn đến việc tác động đến hoạt động đầu tư

của các nhà đầu tư

● Có thể góp phần bảo vệ những lợi ích chiến lược

của quốc gia (doanh nghiệp nhà nước...) khi mà các

biện pháp thương mại, cạnh tranh không thực hiện

được

VẤN ĐỀ TRUẤT HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ

ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

● Có thể tác động đến cấu trúc thị trường, qua đó tác

động đến cạnh tranh trong ngành, lĩnh vực cụ thể

Nội dung

Khái niệm truất hữu

● Được coi là một dạng

tước quyền sở hữu tài

sản (taking of property)

của nhà đầu tư

●

Khái niệm truất hữu

● Truất hữu trực tiếp – gián tiếp

Nguyên tắc thực hiện truất hữu

●

54

9

9/25/2018

Tước đoạt tài sản?

Khái niệm truất hữu (tt)

● Trong thực tiễn đầu tư quốc tế, tước

quyền sở hữu bởi quốc gia có thể được

thực hiện thông qua biện pháp:

■ Truất hữu (expropriation), hoặc

■ Quốc hữu hoá (nationalization)

Tước đoạt tài sản/truất hữu

(“expropriation” hoặc “wealth

deprivation”)

Truất hữu bao

gồm 02 loại:

• Trực tiếp

• Gián tiếp

•

Bên tư nhân buộc phải giao nộp

hoặc bị tịch thu tài sản của mình

vì các mục đích của Nhà nước mà

không được bồi thường hoặc được

bồi thường không đáng kể

55

57

59

56

Khái niệm truất hữu (tt)

●

Nghĩa hẹp

● Truất hữu - bao hàm trong nó khái niệm “tước đoạt

tài sản” (taking of property) bởi một cơ quan nhà

nước có thẩm quyền của một chủ thể với mục đích

nhằm chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản đó

cho một chủ thể khác, thường là cơ quan nhà nước

có thẩm quyền đã thực thi quyền “tước đoạt” đó

trên cơ sở thẩm quyền luật định (de jure) hoặc trên

thực tế (de facto)”.

● Nghĩa rộng

●

Truất hữu (tước đoạt tài sản) - không chỉ là “việc

chiếm dụng tài sản một cách trực tiếp” mà còn là

“bất kỳ sự can thiệp không hợp lý nào khiến chủ sở

hữu tài sản không thể sử dụng, hưởng dụng hoặc

định đoạt tài sản”.

Theo L. Sohn and R. Baxter

58

Khái niệm truất hữu (tt)

Vấn đề truất hữu trong LQT

● Yêu cầu :

● Tóm tắt:

■ Chỉ được tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nếu

■ Sự “tước đoạt tài sản”

■ Thiệt hại cho nhà đầu tư

■ Hành vi nhà nước

●

(i) vì mục đích công;

(ii) không phân biệt đối xử;

(iii) đúng thủ tục pháp luật

(iv) khi tước quyền sở hữu của nhà đầu tư thì phải bồi

thường theo giá thị trường.

■ chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản thẩm

quyền

■ Hợp pháp (theo luật định)

■ Gắn với việc bồi thường.

■ Các hành vi gây thiệt hại kinh tế hoặc vô hiệu hóa quyền

của nhà đầu tư với tài sản có thể được coi là tước quyền

sở hữu gián tiếp

60

10

9/25/2018

Đặc điểm của truất hữu

Truất hữu trực tiếp?

●

Hành vi của nhà nước hoặc được coi là của nhà nước

(attribution to the state)

Có thể gắn với việc thực thi chức năng quản lý của nhà nước

Gắn với việc thực thi các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư

Buộc chuyển giao quyền sở hữu hoặc trao hoàn toàn quyền sử

dụng đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài hoặc chỉ làm

chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư

Truất hữu không vi phạm luật quốc tế nhưng làm phát sinh

trách nhiệm bồi thường của nhà nước

Trong luật đầu tư quốc tế, vấn đề truất hữu thường gắn liền với

các Hiệp định về đầu tư (IIAs)

Trong trường hợp

Còn gặp các thuật

ngữ khác như

đầu tư bị quốc hữu

hóa hoặc bị tước

đoạt trực tiếp thông

qua việc chuyển

giao chính thức

quyền sở hữu hoặc

tịch thu toàn bộ tài

sản vật chất

●

Luật quốc tế: việc

tịch thu quyền sở

hữu pháp lý về tài

sản cấu thành sự

tước đoạt tài sản

phải bồi thường

“dispossession”,

“taking”,

“deprivation”, hay

“privation”

●

61

63

65

62

64

66

Truất hữu gián tiếp

●

Thông qua việc nhà nước can thiệp vào việc sử dụng tài sản

đó,

Can thiệp bằng cách cùng thụ hưởng các lợi ích từ tài sản đó

(ngay cả khi tài sản không bị tịch thu và quyền sở hữu pháp lý

không bị ảnh hưởng)

Các biện pháp có ảnh hưởng tương tự như tước đoạt tài sản

hay quốc hữu hóa:

● Truất hữu bằng biện pháp hành chính

○

hạn chế hoạt động kinh doanh nào đó, trong khi nó lại mang

tính chất thiết yếu đối với quy trình sản xuất kinh doanh của

doanh nghiệp dẫn tới việc doanh nghiệp phải bán rẻ tài sản

để rút khỏi thị trường (ví dụ S.D. Meyers vs. Canada)

●

Truất hữu bằng quy định pháp luật:

Thường được gọi là tước đoạt “gián tiếp” (indirect), “dần dần”

(creeping), “theo luật định” (de facto), hay các biện pháp

“tương đương” với tước đoạt

○

Chẳng hạn ban hành một chính sách thuế mới làm nhà đầu tư

nước ngoài mất đi một phần hoặc toàn bộ những lợi nhuận từ

hoạt động sản xuất kinh doanh.

●

Tước đoạt gián tiếp khó phát hiện hơn nhiều

• Tịch thu hai khách sạn của Wena, sau đó sở hữu bất hợp pháp trong gần 1

năm. Trong khoảng thời gian đó Ai Cập đã dỡ bỏ đồ đạc và nội thất của hai

khách sạn này.

Tranh chấpgiữa Wena với Ai Cập

Tranh chấpgiữa Goetzvới Burundi

Truất hữu hợp pháp?

•

Thu hồi giấy chứng nhận «vùng tự do»

Tranh chấpgiữa Metalclad với

Ban hành nghị định về sinh thái cấm hoạt động kinh tế

Mexico

●

Nhằm mục đích phục vụ lợi ích công cộng

Không phân biệt đối xử

Thực hiện theo trình tự thủ tục luật định, đảm bảo

tiêu chuẩn đãi ngộ tối thiểu

Bồi thường thỏa đáng (tương xứng với thiệt hại, đền

bù bằng giá trị trên thị trường, tính đến các lợi ích

hợp pháp bị mất đi…)

• Không gia hạn giấy phép bãi chôn lấp rác thải nguy hại của công ty con

của nhà đầu tư (dẫn đến các hoạt động kinh tế và thương mại tại bãi chôn

lấp đã bị phá hủy)

Tranh chấpgiữa Tecmed với Mexico

Tranh chấpgiữa Middle EastCement

Shippingand Handling với Ai Cập

•

Hủy bỏ giấp phép nhập khẩu và lưu trữ xi măng rời cho 10 năm,

tịch thu và bán đấu giá một con tàu

Tranh chấpgiữa CMEvới Cộnghòa

Chủ đầu tư bị tước đoạt thỏa thuận kinh doanh mà theo đó chủ

đầu tư có quyền sử dụng độc quyền giấy phép phát sóng.

Séc

Nhà đầu tư bị tước bỏ các quyền lợi theo hợp đồng được mua lại

cổ phiếu kiểm soát trong một công ty bảo hiểm.

Tranh chấpgiữa Eureko với Ba Lan

11

9/25/2018

Truất hữu và cạnh tranh

● Các biện pháp truất hữu (áp dụng đối với một nhà

đầu tư nhất định, thường là nhà đầu tư nước ngoài)

có thể làm ảnh hưởng đến sự cạnh tranh thông qua

việc loại bỏ một/một số đối thủ cạnh tranh trên thị

trường, qua đó cũng làm thay đổi cấu trúc thị trường

● Các biện pháp truất hữu có thể sử dụng nhằm bảo

hộ/đem lại lợi ích cho nhà đầu tư trong nước

● Vụ CME Czech Republic B.V v Czech

Republic, UNCITRAL, 2001

● Vụ Yukos vs LB Nga, UNCITRAL, PCA, 2016

67

69

71

68

CME Czech Republic B.V v Czech Republic, U

NCITRAL, 2001

CME Czech Republic B.V v Czech Republic, U

NCITRAL, 2001

●Vài năm sau đó, Hội đồng truyền thông đã tiến hành một số vụ điều tra

về hình sự và hành chính, sau đó dẫn đến việc buộc CME phải từ bỏ một

số các bảo hộ mà CNTS được hưởng.

●CME là một công ty của Hà Lan đầu tư tại CH Czech theo Hiệp định

đầu tư song phương giữa Hà Lan và Czech. CME sở hữu CNTS

● Ba năm tiếp theo, trên cơ sở đề nghị của CET 21 (do công ty của

Czech làm chủ), Hội đồng đã ra thông báo rằng những thỏa thuận dịch

vụ độc quyền chỉ có thể được thực hiện trên các kênh truyền hình thông

thường.

● Cơ quan quản lý về truyền thông (Hội đồng truyền thông) của CH

Czech đã yêu cầu các nhà đầu tư nước ngoài phải tái cơ cấu lại các

giao dịch với các khách hàng cấp phép

● Các hành động này đã dẫn đến thiệt hại trong hoạt động của CNTS vì

không thể tiến hành các hoạt động kinh doanh, mặc dù tài sản này

không bị tước đoạt trực tiếp. Giá trị tài sản của CME cũng bị mất đi do

các quyết định của Hội đồng.

● Trước đây, Hội đồng truyền thông đã chấp nhận thỏa thuận theo đó

CNTS có giấy phép sử dụng kênh truyền hình CTE 21, CNTS cũng được

hưởng các quyền bảo hộ trong việc sử dụng giấy phép và các dịch vụ

độc quyền với kênh CET21.

● Tòa Trọng tài đã xác định vi phạm thuộc về phía bị đơn và chấp nhận

một khoản bồi thường là 270 triệu USD cộng 10% lãi xuất hàng năm.

70

Yukos Shareholders v the Russia Federation,

UNCITRAL, PCA, 2016

Yukos Shareholders v the Russia Federation,

UNCITRAL, PCA, 2016

● Từ năm 2003, chính phủ LB Nga đã tiến hành hàng loạt các điều tra

thuế đối với Yukos.

● Tập đoàn dầu khi Yukos (OJSC) trước đây là một trong những tập

đoàn lớn nhất của LB Nga và một trong 10 tập đoàn dầu khí của thế

giới.

● Cũng cuối năm 2003, CEO của Yukos là Mikhail Khodorkovsky, đồng

thời là người thuộc phe đối lập ở Nga đã bị bắt, sau đó chịu án phạt 10

năm tù giam về hai tội gian lận, trốn thuế.

● Vụ kiện được tiến hành bởi 03 cổ đông của Yukos, chiếm đến

70,5% cổ phần của tập đoàn này là Hulley Enterprises Limited

(Cyprus), Yukos Universal Limited (Isle of Man) and Veteran

Petroleum Limited (Cyprus)

● Các lãnh đạo khác cũng bị truy cứu TNHS về các tội danh như tham ô,

gian lận, giả mạo và trốn thuế.

● Yukos cũng đã bị kết luận là đã trốn thuế trong khoản thời gian từ

2003 đến 2006 lên đến số tiền là 27 triệu USD. Vì lý do này, Yukos đã bị

đóng băng các tài khoản ngân hàng và cấm giao dịch đối với phần lớn cổ

phiếu của Yukos.

● Vụ kiện được tiến hành trên cơ sở pháp lý là Hiệp ước về Hiến

chương Năng lượng (ECT) và các nguyên đơn đòi số tiền bồi thường

không dưới 114 tỷ USD.

72

12

9/25/2018

Yukos Shareholders v the Russia Federation,

UNCITRAL, PCA, 2016

●Các cơ sở để xác định có sự truất hữu trong vụ Yukos:

● Nhà quản lý, nhân viên bị bắt giữ, quấy nhiễu dẫn đến thiệt hại

cho Yukos

● Phía LB Nga đã tiến hành các cuộc điều tra thuế và sau đó ấn

định các khoản thuế và tiền phạt và cáo buộc trốn thuế. Mặc dù

phía LB Nga cho rằng họ thực hiện trên cơ sở quy định của LB

Nga về thuế và chống gian lận thuế, thực chất các hành vi nêu

trên có tính chất tước đoạt tài sản của Yukos

● Tài sản của Yukos sau đó bị tước đoạt và chuyển giao cho các

công ty nhà nước

● Công ty bị tuyên bố phá sản

73

13

Bài giảng Pháp luật cạnh tranh - Bài 6: Cạnh tranh và hoạt động đầu tư quốc tế - Trần Thăng Long